立法是统治阶级制定或者认可行为规范，使之上升为统治阶级意志的行为。《左传·昭公六年》有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”的记载。所谓“禹刑”、“汤刑”，作为“乱政”亦即社会矛盾与阶级冲突的产物，是夏商两代刑事法律的统称，属习惯法性质。 习惯法的形成要经过漫长的过程，在一定区域内反复适用并为人们所普遍接受而形成，然后由统治阶级予以认可并上升为国家意志，进而成为习惯法。刑法也经历了这样的过程。而制定法在夏商以后就逐渐发展起来，由统治阶级主持开展的法律编纂活动就是立法行为的典型。随着立法程序和立法技术的日趋成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律规范。如战国初年魏国的《法经》、战国后期秦国的《秦律》、秦朝的《法律问答》等。

　　中国古代君王兼任了立法、司法与行政之职。君王在行使管理的职权时，常常也会“造法”。比如，在秦朝就有命（制）与令（诏）这样的法律形式。命（制）与令（诏）是专制君主以国家名义发布的政令或文告。 汉朝时有“令”，令是皇帝针对具体事件发布的政令，具有最高的法律效力，可以对律起到增补、修改的作用；同时，令具有很强的灵活性，适用范围极为广泛，使整个法律体系具有适应社会变化的灵活性。 总之，在中国古代，皇帝通过行政的手段创制了相当多的刑事法律规范。

　　在中国古代也存在判例法，判例法正是在司法的过程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相当于判例。“廷”指各级官府，“行事”指业已判决生效的事例或案例。在秦朝的司法实践中，判例也可以作为审理判决案件的法律依据。 汉朝时的法律形式之一“比”又称“决事比”，是指在法律没有明文规定的情况下，比附援引以往典型案例作为裁判依据。由于决事比具有较强的直观性，更便于援引，因此西汉中期以后，司法官吏援引决事比就变得极为普遍。 比这一法律形式在魏晋南北朝时期仍被沿用。

　　三、中国古代刑事法律渊源的动因性要素特征

　　所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的。 在中国古代刑法形成之初，刑起于兵。

　　尽管以现代人的角度来看，战争与刑法是两个概念，但在中国古代的观念里，因为有战争，刑法才得以产生。这可以从两个方面来理解：第一，“国之大事，在祀在戎”。部落之间战争的结束往往伴随着战俘变成战胜方的奴隶。这种因战败而失去财产、人身自由、生命的结果，就是对战败者的刑罚。也是刑法对“外部敌人”的处罚。第二，就是刑法对“内部敌人”的处罚。在部落内部，违反统治者制定的行为规范和宗教等级，破坏社会秩序，有损统治者利益，就是“敌人”。为了打击和惩处内部的敌人，统治者需要刑法规制其行为，并利用刑法的指导功能、教育功能警示其他人。使被统治者明白，要遵守统治者的命令，否则会与“内部敌人”有相同的下场。不论“刑起于兵”是对内还是对外，都是统治者而言，都是一种“战争”。

　　如果说，“刑起于兵”是“打江山”，那么随后的历朝历代制定刑法就是为了“守江山”。刑法是为了维护皇权、维护统治阶级的利益而形成的。例如，在春秋战国时期，法家主张重刑主义，认为在乱世用重刑可以“以刑去刑”打击违法犯罪，维护社会稳定。在秦朝，危害专制皇权是最严重的犯罪行为，依法要予以严惩。北齐时，严重危害国家统治、严重违背封建伦常的十种犯罪“重罪十条”正式入律。 到了隋朝“重罪十条”演变为“十恶”，并对“十恶”的惩处和赦免做了不同于普通犯罪的特别规定。在随后的朝代中，“十恶”均有涉及，可见其深远影响。从历朝历代的最为重视、惩处最为严厉的犯罪行为类别可以看出，刑法主要是为了维护统治者的利益和统治阶级的共同利益而存在的。出于打击、惩处、杜绝破坏统治秩序的需要，中国古代的皇帝制定了一系列的刑法。尽管对于杀人、防火、抢劫这样的暴力性犯罪也予以惩处，但是在中国古代刑法中，清晰可见的是统治者对自身利益的重视。比如“刑不上大夫”、“八议”制度的建立，就是典型的同罪不同罚。同样是杀人，普通百姓可能要“血债血偿”、“以命抵命”，但贵族就可减轻处罚。再比如，杀害普通百姓，杀人者只需“一人做事一人当”；但是如若对皇帝、对贵族稍有不敬，哪怕未对其造成任何实际的损害，受惩罚者就会包括无辜的亲眷。稍作对比就可看出，在中国古代，刑法是为维护统治阶级的统治而产生的；维护社会的安定、黎民百姓的生命财产安全，只是其次要原因。

　　总的来说，中国古代的刑法起源于尧舜时代而完成于夏代，在其后的演化过程中，刑法随着朝代的变迁也发生了巨大的变化。但是中国古代刑法的法律渊源仍具有一些共同性的特点：中国古代刑法主要来源于习惯、礼和道德，为了征战、为了维护统治阶级的利益，统治者通过立法、行政和司法的途径制定了刑法。历经多年的演变，现代的刑法与中国古代的刑法相比，不论是立法目的、立法原则、还是罪名种类都发生了天翻地覆的变化。对中国古代刑法渊源进行深入研究和细致了解，能在保留中国传统文化特征的同时，结合现代文明，取其精华去其糟粕，制定出符合现代法治观念的中国刑法，推动中国法治建设，构建和谐社会。

　　注释：

　　夏新华， 刘冰青.论中国刑法起源之特性.怀化师专学报. 1998年2月.

　　游绍尹.略论我国法的起源.中南政法学院学报.1986（2）.

　　张文显.法理学.高等教育出版社.2007年版.第89页.第90页.

　　蒋玥文.论中国古代法律的特征之——“礼”对我国古代法律制度的影响.科技致富向导.2010（6）.

　　朱勇.中国法制史.中国政法大学出版社.2008年版.第18页.第62页.第86页.第63页.第86页.第123页.

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