内容摘要：对国有单位委派到集体企业从事组织、管理、经营人员身份的认定，应以其是否负有维护国有资产保值增值的法律责任作为实质判断标准，并结合其所在的集体企业形式作个别化的综合判断。
　　 关键词：国有单位 委派 集体企业 保值增值
　　 [案例一]1994年12月，被告人严某被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到该市机械工业管理局所属的集体企业弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。1996年1月18日，严某经该厂职工代表大会选举，并经市机械工业管理局批复同意担任厂长。在此期间，严某利用职务便利，侵吞本厂资金157万元。最高人民法院认为，严某受中共重庆市委组织部委派，挂职担任重庆弹簧厂副厂长，经厂职代会选举并获上级单位同意担任厂长，属于受国家机关委派从事公务，对其应以国家工作人员论。
　　 [案例二]1992年1月至2008年5月，被告人吴某在担任上海市闵行区莘庄镇东吴村党支部书记期间，受莘庄乡政府委派担任东吴村集体所有制企业总经理。吴某利用负责集体资产经营管理等职务便利，多次收受贿赂人民币56万元、美元3.4万元。上海市第一中级人民法院终审认为，吴某虽系受莘庄乡政府委派担任总经理，但其当时并不具有国家工作人员身份，且该集体企业中无国有资产成分，因此吴某在集体所有制企业中从事管理工作不属于从事公务，不具有国家工作人员的主体身份，认定吴某犯非国家工作人员受贿罪。
　　 国有单位委派到非国有单位（包括集体企业）的人员，必须符合“从事公务”的实质标准才能认定为国家工作人员。前述两则案例中，两名被告人都是受国家机关的委派到下属集体企业从事领导、管理工作，其担任的职务具有相似的权力来源和任命形式。但法院认为严某受委派管理集体企业属于《刑法》规定的受委派从事公务，具有国家工作人员身份;吴某受乡政府委派管理集体企业的经营活动不属于从事公务，不具有国家工作人员身份，产生上述相反结论的原因，在于对受委派人员到集体经济组织中从事公务的认定标准需要区分情况具体分析。
　　 一、对在集体企业中“从事公务”的法理分析
　　 关于我国《刑法》中“从事公务”的内涵，理论界主要有以下三种观点：第一种观点认为，“从事公务”是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。[1]第二种观点认为，“从事公务”是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。[2]第三种观点认为，“从事公务”是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。[3]笔者认为刑法中的“公务”包含了国家公务与社会公务，但不包含集体公务，理由有三点：
　　 第一，国家公务与社会公务是实现国家政治统治与社会管理职能的基本形式。国家公务具有明显的“统治性”，以国家公权力为基础，表现为行使军事、立法、司法、行政权力的行为，是实现国家政治统治的首要方式。此外，作为政治统治的前提，国家还执行大量的社会公共事务，通过发展文化、医疗、卫生、教育等事业维护社会公共秩序，以便更好地实现政治统治。正是由于公务活动对国家政治社会所具有的极端重要性，立法者才会通过刑法对贪污贿赂、渎职等严重威胁国家政治统治和正常公务秩序的犯罪进行严厉处罚。与国家公务、社会公务相比，集体公务明显不具备如此重要的社会政治意义。
　　 第二，从刑法的谦抑性出发，集体公务不应作为刑法的规制对象。刑法中所研究的公务应当符合“公共性”要求，并且以公权力为依据，因为无论从刑法所需要保护的公务范围出发，还是从所要打击的破坏公务行为考虑，刑罚的发动都有必要作出一定的限制，这种限制符合刑法的谦抑性。因此，尽管“公务”从一般意义上可以理解为包括国家公务和集体公务，但是刑法中的“公务”在外延上应当仅指国家公务，而排除集体公务。[4]我国《城镇集体所有制企业条例》规定，城镇集体企业财产属于劳动群众集体所有，集体企业的职工是企业的主人，通过职工代表大会对企业行使管理权。无论从产权归属看，还是公务活动所体现的意志看，我国集体企业的目的都是为特定范围内的成员谋取福利，与代表国家和全体公民组织生产，维护社会生活秩序的国家行为相比，具有较强的局限性，虽然具有“公共”的性质，但却可以列入“私务”的范畴。国家可以成为集体企业的投资主体并按照投资份额参与集体企业利润分成;对于国有资本投入达到一定比例的，还可以由有关部门委派管理人员代表国有单位行使出资人权利。因此，从制度层面讲，国有单位委派人员到集体企业从事领导、组织、管理、监督工作行使对所投入国有资产的管理权，应当认定为刑法中的“从事公务”。
　　 另外，还有观点认为，国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，除了包括国有单位为参与国有资产投资形成的中外合资、合作，股份制企业管理而派驻的人员外，还包括虽然没有国有资产投资，但为了加强对非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。换句话说，就是认为国有单位委派到没有国有资本的企业中从事指导、监督工作，也可以认定为刑法中的“从事公务”。[7]
　　 笔者不同意上述观点。国有单位委派人员的目的是为了监管国有资产，通常其向非国有单位委派人员一般都应当具有投资关系。委派本身的目的性赋予了受委派人员以特定使命——监管国有资产，否则委派的正当性就存有疑问，原则上不应当认定这些人员为“受委派从事公务的人员”。
　　 三、对在集体企业中“从事公务”的实务分析
　　 当前，集体经济正从单一的传统集体所有制向新的多种集体所有制发展转变。在不同形式的集体企业中，“受委派从事公务”人员身份的认定需要区别对待，这是刑事立法没有详尽诠释的。笔者认为，针对不同的企业形式，基本的判断模式应以对集体企业的产权分析为基础，以确保国家投入资产保值增值为首要标准，同时考虑企业发展中的国家行政、政策扶持，集体财产所有权主体缺位情况下对公共财产的保护等因素，分情况认定集体企业中国家工作人员的主体身份。

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