内容摘要：对因制止不法侵害而引发双方打斗并造成一定损害后果的行为，不能简单等同于相互的非法侵害行为，而否认防卫方所具有的防卫意识，应在查明侵害方式、侵害紧迫性等客观要素的基础上，结合防卫方在打斗中的主观认知进行适法评价。防卫意识与轻伤害意识可以共存，不得苛求当事人只有在避无可避情形下进行的防卫反击方具有防卫意识。
　　 关键词：防卫意识 相互侵害 客观制止 优越利益
　　 一、问题的提出
　　 正当防卫机制是刑事法上一项重要的违法阻却事由，是将国家垄断的刑罚权在一定时期与情形下向国民适当的让渡，使形式上符合犯罪构成要件实则具备相应违法阻却事由且对法益没有侵害的客观行为得以出罪，有利于保障法益以及维护法秩序的稳定。现行《刑法》在正当防卫制度上对79年《刑法》进行了适度的修正，但由于法条的原则性与抽象性等原因，使得该制度在司法实践中的运用仍存在诸多问题，特别是对防卫意识有无的把握上莫衷一是，尤其以因被害人的先行严重侵权行为引发的打斗，最终导致被害人轻伤害案件，各地法院几乎都以防卫人具有伤害的主观故意为由排除防卫意识的存在而将案件定性为故意伤害案。[案例一]胡某甲与胡某乙二人系兄弟关系，二人因建房问题产生了矛盾，胡某乙认为胡某甲新建的房屋影响其权益，2013年6月8日晚，胡某乙企图将胡某甲当日新砌好的砖墙铲翻，胡某甲在阻止时二人发生拉扯，胡某乙率先对胡某甲扇耳光并出拳击打胡某甲太阳穴等处，后两人被邻居拉开。此时胡某甲发现在不远处其妻子钱某亦被胡某乙的妻子朱某按倒在地进行殴打，遂上前将朱某从其妻子身上推开，并回头欲找其弟胡某乙理论，中途发现朱某又将钱某按倒在地并掐住钱某脖子，胡某甲于是再次上前企图推开朱某，但未能成功，情急之下出拳击打朱某面部、背部等位置，导致朱某鼻梁骨骨折，经法医鉴定为轻伤。法院认为胡某甲殴打朱某并致其轻伤，不属于正当防卫，应以故意伤害罪追究其刑事责任，鉴于被害人在本案发生过程中存在过错，可对胡某甲酌情从轻处罚，以故意伤害罪判处胡某甲管制一年。
　　 二、法理分析
　　 纵观类似案例，问题的根源在于对于防卫意识有无的判定。防卫意识，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护法益的心理状态。理论界对防卫意识是否为正当防卫必要要件的问题上有较为激烈的争论，持结果无价值论者的观点是：“只要行为符合正当防卫的客观条件，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性，故不成立犯罪。”[1]“在结果无价值论看来，防卫意志不应该是正当防卫的要件，防卫的意图与动机的存在与否，只不过反映了行为人的主观恶性程度，因此充其量只能构成责任要素，对此不应在评价违法性时加以考虑。”[2]然而在正当防卫的认定上，若是完全舍弃防卫意识要件，只根据法益衡量的客观结果进行评价，与我国长期以来的司法实务认知不相适应。根据罪刑法定原则，结合《刑法》第20条的相关规定，目前通说仍认为防卫意识是成立正当防卫的必要条件，不过在司法实务中，对防卫意识的把握存在以下问题：
　　 第一，对因制止不法侵害而引发双方打斗并造成一定损害后果的行为简单等同于相互的非法侵害行为，否认具备防卫意识。通说认为，相互的非法侵害行为不存在正当防卫，在相互的非法侵害过程中，由于双方都有侵害对方的故意，例如相约斗殴，双方的侵害行为都不是为了保护自身法益与制止对方的非法侵害，因而不存在正当防卫的前提条件，故自然不成立正当防卫。然而相互非法侵害行为的认定需要遵循主客观相统一的原则，即达到具备客观上的非法侵害事实与主观上的非法侵害故意两者统一。因制止不法侵害而引发双方打斗并造成一定损害后果的行为，若未能查明打斗双方的主观故意，自不应将其与相互的非法侵害行为简单等同。打斗属于犯罪构成客观要件中的行为要素，属于一种客观事实，刑法意义上的打斗行为虽属在人的意志支配下的身体动静，但其并不能直观得出具体的意志支配内容，自然无法直接判断打斗双方的主观意志是持非法伤害的故意或是具备防卫意识的故意，也就无法对行为进行相应的违法性评价。从三阶层犯罪论来看，构成犯罪应当同时具备违法性与有责性，打斗行为并造成轻伤害的后果，具备故意伤害罪的犯罪构成要件符合性的表象，从孤立层面考察，似乎具备一定的违法性并值得科处刑罚，实则还要对该轻伤害的犯罪构成进行整体层面的法益衡量及主观有责性的评价，判断是否具备相应的违法阻却事由以及对行为主体主观上是否具有非难可能性。法益衡量说认为，若是因为打斗行为所保护的法益大于或等于损耗的法益，自应阻却违法。
　　 在上例中，法院在判决书的事实认定部分仅载明双方发生打斗这一客观行为却丝毫未述及双方主观认知的内容，如被告方在争斗中是否认识到不法侵害正在进行，是否认识到打斗行为是为了制止对方的不法侵害，以及是否含有非法伤害的主观故意等，就推导出双方都有伤害对方的故意，实乃因相关司法人员有先入为主的错误理念。鉴于此，在因制止不法侵害而引发双方打斗的，理应在分析这一客观行为的起因、侵害方式、侵害紧迫性以及打斗行为是否为受害人率先挑起等客观要素基础上，结合双方在打斗中的主观认知的内容进行评价，如反击方是否具备防卫意识为保护法益而进行反击等，不能因为双方发生打斗的事实，就以客观要件代替责任要件的内容，孤立地判断打斗行为不法，以互相非法侵害论，并一概否认防卫意识的存在，否则会有客观归罪与结果责任之嫌，也与现行的主客观相统一的刑事政策相背离。

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