[摘要]对“孤儿作品”提供版权保护面临的最重要法律挑战之一就是制度建构问题。本文在分析国际社会对“孤儿作品”主要立法模式的优缺点，以及相关做法和经验的基础上，结合我国现行版权规范，就“孤儿作品”立法模式的选择、适用的作品范围、利用作品的条件、法律救济与限制等制度设计问题进行思考。

　　[关键词]孤儿作品；版权；立法；制度构建

　　[作者简介]陈勇，新乡学院政法系。

　　“孤儿作品”，是指版权人界定不明或者难知其下落以致无法授权使用的在版权保护期内的作品。据对世界上最大的书目数据库WorldCat的统计，在3200万种图书中，“孤儿作品”占75%。2005年10月，欧盟委员会发布的调查结果显示，全欧洲的“孤儿作品”图书有300万种以上，占全部版权图书的13%。在英国国家图书馆的1.5亿份馆藏中，40%属于“孤儿作品”，而在英国各博物馆收藏的照片中，处于“孤儿作品”状态的占90%，约1700万幅。

　　国际社会对“孤儿作品”版权博弈的真正关注肇始于2004年Google公司实施其“阿波罗项目”，该项目已经扫描的图书中“孤儿作品”达70%，法院认为Google所采取的“孤儿作品”版权政策有悖版权法精神。“阿波罗项目”印证了规范“孤儿作品”版权问题的法律缺失，在国际社会引发了立法浪潮。美国版权局指出，“孤儿作品”是全球性问题，各个国家都有“孤儿作品”的存在，每个国家迟早要思考“孤儿作品”的解决方案。审视我国立法，“孤儿作品”的版权保护尚无完善的法律依据，有必要对相关制度作出更加科学、合理、严谨和细致的安排。

　　一、“孤儿作品”版权保护的主要立法模式

　　1.以加拿大为代表的强制许可模式

　　按照1985年加拿大《版权法》第77条的规定，版权委员会在审查申请者是否履行勤免努力查找版权人的义务，事先提存补偿金后，可以授权其使用“孤儿作品”。版权人在许可期限终止的5年内可以申请领取补偿金，或者通过诉讼获得赔偿金。1988年，英国《版权、外观设计与专利法》第57条对作品强制授权使用的规定同样适用于“孤儿作品”。2012年7月，英国政府在《作品版权保护政策声明》中，仍然把非专有强制许可作为使用“孤儿作品”的重要原则之一。采用类似立法模式的国家还有日本、韩国、印度等。由于公权力的介入，强制许可省却了谈判交易的成本，又通过提存使用费保护了版权人的利益。但是，强制许可模式增加了版权行政管理机构逐案审查、批准申请的负担，效率低，同时剥夺了版权人的意思自由表达权利，补偿金的标准也不容易正确反映市场供求关系。另外，各国评判勤免努力查找的标准难以协调，在国际版权贸易和司法实践中会造成立法冲突。

　　2.以美国为代表的侵权责任模式

　　按照《孤儿作品法案》（《美国法典》第17篇第五章第514节）的规定，符合勤免查找标准的使用“孤儿作品”行为仍然构成侵权，版权人复出后，应为其受到的侵害提供法律救济，但是出于利益平衡目的，又必须对法律救济进行限制。一方面，侵权责任模式非常肯定地明确了利用“孤儿作品”的侵权性质，厘清了与合理使用、法定许可等制度的关系。另一方面，关于补偿限制与禁令限制的规定分别适用于不同的使用目的，不会弱化版权保护的激励功能，反映了权利与义务相适应的立法原则。然而，侵权责任模式中的勤免查找判断标准不够清晰，存在使用者滥用权利的可能性。由于“孤儿作品”的商业价值尚未开发，无法参照市场标准确定“合理补偿”，这就赋予法官的自裁量权过大。在侵权责任模式下，诉讼机会和诉讼成本都会增加，使用者面对的法律风险与版权人获得的法律救济都具有不确定性。

　　3.以芬兰为代表的中介授权模式

　　按照芬兰《版权法》第16条、第26条的规定，对公众开放的图书馆可根据扩张性集体许可制作其馆藏复本并向公众传播；如果经过教育部门批准，使用者还可以通过扩张性集体许可利用特定领域中非由版权集体管理组织代理的作品。这种制度还存在丹麦、挪威、瑞典、冰岛等北欧国家。虽然中介授权模式免去了使用者承担的勤免查找义务，但是只适用于版权集体管理制度相当完备的国家。在这种制度中，版权人对集体管理组织的授权行为具有否定权，如果版权人出现并行使此项权利，那么使用者获得的授权即行终止。中介模式中补偿金的转付也是一个问题，如果版权人不出现，补偿金又不返还给使用者，对双方都显失公平。目前建立扩展性版权集体管理制度的国家还很少，按此模式解决“孤儿作品”版权问题的前景有待进一步观察和研究。

　　4.以香港为代表的法定许可模式

　　我国香港特别行政区《版权法》第119条规定，如果作品使用者能够提供“进行合理查究后，仍然不能确定版权人的身份及联系方法”的证据，则可以对其未经许可使用作品的行为作免责辩护。对“孤儿作品”采用法定许可模式倾向于促进作品的传播，由于使用者无需向任何组织和个人申请许可证，降低了授权成本，提高了效率，使用者只需要保存“合理查究”的证据就能够得到侵权豁免。但是“合理查究”的标准难以量化，使用者本人无法作出确切判断，有的使用者会忌惮法律风险而放弃利用“孤儿作品”，或者置法律于不顾，滥用法定许可权。如果只是因为“孤儿作品”的版权人身份无法确定或无法与其联系，就予以法定许可使用，是否符合《伯尔尼公约》提出的权利限制设置的“三步检验法”规定也值得商榷。

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