5.以欧盟为代表的折中许可模式

　　2012年9月，欧盟颁布《孤儿作品指令》，规定为满足公益性需要的图书馆、档案馆等机构在勤免查找版权人而不获的情况下，可以向版权集体管理组织提出使用申请，提存补偿金并获颁许可证，版权人出现后，作品的“孤儿”状态即被解除，由版权集体管理组织向其支付补偿金。为此，欧盟委员会正在建设权利许可中心（RCC），打造ARROW、MILE等权利管理系统平台，整合欧盟成员国的版权信息资源，解决版权人查找、授权、补偿金结算等问题。欧盟采用的“协会代表+行政强制”授权模式，作为折中方法，结合了多种立法优势，较为合理，尤其是对适用主体作了明确限定，照顾了公共利益。但是，这种模式的运行不仅要花巨资建立和维护作品信息数据库等硬件设施，而且还要有行政性授权组织制度、健全的版权集体管理制度，以及版权补偿金、公共借阅权等法律制度与司法协助体系的配合。在折中模式中，版权清算费用较高，如果没有政府的投入和其他途径的经费来源，博物馆、图书馆等公共文化机构难以支付得起。

　　二、我国现行相关法律制度的主要不足之处

　　1.整体上缺乏完善的法律依据

　　对“孤儿作品”的使用，既不属于合理使用、法定许可的范畴，也非传统意义上的授权许可，需要用新的版权法律制度予以规范。我国法律中没有“孤儿作品”的概念，相关的条款是《著作权法实施条例》第13条、《著作权法》第19条和《继承法》第32条，但是并没有就“孤儿作品”的范围、认定标准和授权程序，使用性质与规则，以及经济补偿与法律责任限制等问题进行明确规定。2012年7月，国家版权局在《著作权法》（修改草案第二稿）第26条设置了学术界称之为的“孤儿作品”条款，涉及作品范围、使用条件（尽力查找、提存使用费）等问题的原则性规定。这些内容都需要“国务院著作权管理部门另行规定”，否则，不具有实际的可操作性，只能流于形式。国际知识产权联盟针对我国《著作权法》（修改草案第二稿）第26条的规定指出，“另行规定”的说法，使人们觉得关于“孤儿作品”条款的实施尚待时日，令我们深感关切。

　　2.涉及的作品范围不够全面

　　《著作权法实施条例》第13条规定，原件的所有人可以对“作者身份不明的作品”行使除署名权之外的版权。一方面，由于没有对“作者身份不明”的含义进行界定，因此容易同“匿名作品”相混淆。实际上“匿名”只是作者合法行使署名权的一种方式，并非其身份真的无法确定，通过出版社等途径就能核实其身份。除匿名外，作者以笔名、假名等署名方式发表作品，都可能出现所谓“真实身份不明”但是却可以得到核实的情况。另一方面，该条款是将原件的所有人可以找到，能够行使版权作为授权前提条件的，但是如果原件所有人的身份也无法确定，或者身份确定却无法联系时，应该如何使用该作品呢？“孤儿作品”版权问题的瓶颈是“无法联系版权人”，把“无法联系版权人”的作品排除在“孤儿作品”之外，是不合逻辑的。

　　3.未能适应技术发展的新形势

　　《著作权法实施条例》第13条将原件所有人视为除作者之外的与作品关系最近的人。在传统技术条件下，“原件”的所有人适用于特定类型的作品，如手稿、美术作品、摄影底片等。在数字技术条件下，“原件”的概念与存在形态发生重大变化。一方面，“原件”同“复制件”很难通过质量的差异得到区分，这样“原件的所有人”往往无法确定。另一方面，《著作权法实施条例》第13条对作品原件属性的规定，限制了该条件对网络作品的适用，使许多“身份无法确定”或者“身份确定但联系不到版权人”的既无原件又无原件所有人的数字作品无法被囊括其中。

　　4.导致作品界线的模糊与混乱

　　按照《著作权法》第19条、《继承法》第32条的规定，自然人作者去世之后，或者以法人或其他组织为作者身份的权利主体发生撤销、合并、终止等情况而又无版权继承者的作品，版权财产权归国家享有。既然归国家享有，就是“有主作品”，不属于“孤儿作品”讨论的范畴。但问题是，这种规定导致“国家享有版权”的主体虚化，因为我国法律从未对这类机构予以明确，其性质、职责更是无从定位，现实中没有哪个主体行使和保护“国家”的版权，国家也没有对所谓“国家享有版权”的作品版权进行登记和信息公示制度。这种规定模糊了“孤儿作品”和“公有领域作品”的边界，使人们误认为原本由“国家享有版权的作品”属于“孤儿作品”，即便能够分清“国家享有版权的作品”与“孤儿作品”，使用者也不知道应该通过何种程序向何种机构申请授权。

　　三、“孤儿作品”版权保护的制度设计

　　1.立法模式的选择

　　在我国，对“孤儿作品”的立法模式问题存在争论，分歧较大。法定许可模式不利于对版权人报酬权的保护，这从“报刊法定许可”等制度的实施效果就可窥见。中介许可模式、强制许可+中介许可模式必须建立在完善的版权集体管理机制之上，而且需要相关法律制度与司法体系的配合，并不适合我国现行法制建设。侵权责任救济模式虽然有较高的授权使用效率，但是会促进使用者头脑中不认真履行勤免查找义务意识的增长，还要以惩罚性赔偿制度为支撑，诉讼机会增加，司法成本较高。强制许可模式的授权效率虽然相对较低，但是补偿金的事先提存有利于版权人利益的保障，公权力的介入也对使用者滥用“孤儿作品”使用权的行为构成约束。我国对“孤儿作品”宜采取强制许可立法模式，配套制度和操作规则要细化，如公示被许可使用的“孤儿作品”信息，设置许可使用期限，规定使用费的提存、支付程序等。

　　2.适用的作品范围

　　由于将无版权继承者的版权归国家享有的规定存在授权主体虚化和“孤儿作品”与“公有领域作品”不易区分等问题，加之此类作品被使用后并未出现由代表国家利益的组织主张权利的实际情况，该项制度的存在已无实际意义，建议将无版权继承者的作品归入公有领域，为社会共享。我国《著作权法》（修改草案第二稿）第26条将“未发表作品”涵盖于“孤儿作品”体系，这种立法与《伯尔尼公约》的精神不符，因为该公约规定权利限制条款针对的都是“已发表作品”。如果把“未发表作品”包括在“孤儿作品”之中，就会对版权人享有的“发表权”构成不合理限制，不符合权利限制设置“三步检验法”的规定。所以，应将“未发表作品”排除在“孤儿作品”之外。对于摄影作品等特定类型的作品，由于作者很少直接署名，更具备可能成为“孤儿作品”的条件。但是，对这样的作品是否纳入“孤儿作品”范畴存在矛盾。一方面，若武断地认为其是“孤儿作品”，则会影响版权人的自我授权活动。另一方面，如果将其排除在“孤儿作品”之外，又必然与社会对这类作品的大量需求形成抵触。对于这类作品，应在制度上作出专门的区别于其他类型作品的特殊设计。

　　3.利用作品的条件

　　勤免查找版权人是使用“孤儿作品”最重要的前提条件，而勤免查找标准的制定是一个全球性的立法难题。我国以成文法而非案例法为立法传统，对勤免查找应采用以“列举式”为主导的立法思想，同时制定相关的评价原则，保证“列举不全”情况下的适用弹性。勤免查找的可能途径有：直接联系版权人或者作品出版单位；在相关网站公布拟使用作品的信息；向版权信息库提出查询版权人的申请；通过版权集体管理组织、版权代理公司、版权登记机关，以及国家版权行政管理机关或其授权机构查询版权人；在全国性报刊上登载查找版权人的公告。以上查找方法应是“并且”而非“或者”的关系，使用者要穷尽所有列举的查找方法才能被认为是符合勤免查找的标准。除勤免查找外，使用者应向授权机关提供“孤儿作品”具有“不可替代性”的证明，同时要缴纳使用费。勤免查找的标准应具有差异性，可以根据“孤儿作品”的不同类型，或者营利性、非营利性、演绎性等不同性质的使用分别制定。勤免查找的标准还要具有合理性，即美国版权局提出的“最佳行规”概念，既要达到要求勤免查找的法定目的，又不能过重地增加使用者的查找负担。比如，要求使用者采用类似刑侦的手段查找版权人就不合适。

　　4.法律救济与限制

　　“合理补偿”的标准应以版权人的实际损失或者使用者的实际收益为限度，不应将法定赔偿金包括其中。补偿金标准的制定还要参考被使用“孤儿作品”的类型、使用目的，以及作品的市场价值等因素。对非营利性的图书馆、博物馆、教育组织应适用“公益免责原则”，豁免补偿责任。如果像英国相关法案那样赋予图书馆、博物馆等机构以较高的经济补偿义务，对公益事业将是“极具毁灭性的”。版权人主动现身或者被找到后，补偿原则不再适用，除合理使用、法定许可等情形外，应适用授权使用规则来处理相关的法律责任问题。补偿金要事先提存，由专门机构管理，规定在超过一定期限后由于各种原因无法向版权人转付的，纳入社会公共基金统一管理使用。临时救济禁令的法律效力不及对“孤儿作品”进行非商业性的改编、重写、翻译等增加新的原创价值的演绎性使用行为，当使用者支付补偿金后，应允许其继续使用作品，并对演绎作品享有版权。同时还要制定惩戒制度，对不履行勤免查找义务、不向版权人支付补偿金的行为进行威慑和打击，保护“孤儿作品”版权人的利益。

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