与CAFTA下的“货物协定”不同，“投资协议”为自贸区内构建了一套统一的投资保护机制。虽然其大部分内容超出了WTO相关规则的范围，但出于投资的特殊性，其兼顾了对外国投资者利益以及东道国主权的平衡与保护。作为CAFTA全面建成的标志，“投资协议”的签署能够极大地促进中国与东盟国家间的相互投资。但不可否认的是，该协议本身只有区区27个条款，作为区域经济合作框架下的一项投资规则显然欠缺完备性。同时，从其规定的内容上看，对于其他在CAFTA内部成员国之间业已达成的双边投资协定等也未加考虑。因此本文认为，确有必要根据“框架协议”中所确定的投资原则，参照WTO《与贸易有关的投资措施协议》、《ASEAN投资区框架协议》（简称AIA）以及中国与东盟成员国家间的双边投资协定等的具体规则，并考察中国与东盟国家间在有关利用外资、对外投资的相关国内立法中存在的问题，从条约解释和制度比较的角度加以完善。

　　应该说，“投资协议”对投资自由化的约束程度不够高，究其原因主要是存在下列不足之处：其一，与最惠国待遇相比，“投资协议”对投资者实施的国民待遇的是准入后待遇，也即在投资准入的管理环节，各成员可以根据其国内法自由规定，这无疑是留给成员国实施歧视的正当机会。其二，中国承诺的投资待遇问题。我国与除缅甸、柬埔寨外的东盟8个成员国在已经签订的双边投资协定中，都规定了最惠国待遇或者公平公正待遇，AIA规定在2010年前将国民待遇扩大到东盟投资者，在2020年前扩大到所有的投资者，而CAFTA“投资协议”仍实行中国在双边投资协定中所采用的最惠国待遇，这等于是在投资待遇问题上没有任何的进展，相对于AIA反而是一种倒退。其三，“投资协议”对于东道国影响投资的行为规定过于狭隘，这使得那些被东道国广泛采用的征收或国有化具体行政措施，无法符合该协议第1条中“普遍适用”的要求。其四，“投资协议”的安全例外条款未受到必要的制度约束。可以注意到，“投资协议”条文含混简单，操作性不强，比如其中多处使用“经必要修改”后适用本协议或纳入本协议等措辞，但对如何“修改”却并无更进一步的解释或说明，对第6条中的“不符措施”等关键概念也并无任何界定与清晰列举或描述，其对投资促进以及投资便利化的规定在可操作性层面上亦是乏善可陈。

　　笔者认为，出现上述问题的原因颇多，但无论如何，未来要实现自贸区的升级就不应再局限于“抓住机遇、先易后难”式的政治化方式，而应在谈判和规则修订方面力推法律化，这必须在下面两个方面着力完善。一方面，需要加强和革新相关制度。综观各层面的投资立法，外资准入自由化都受到了或多或少的限制，“投资协议”实施准入后的国民待遇是务实的选择，但是随着后续升级要求的提出，投资自由化不断深化与加强是投资规则不容争议的趋势。因此，投资规则的修订不仅要考虑到弥补规则漏洞，比如对东道国行为和待遇全面约束，又如对最惠国待遇和国民待遇的平衡规定，而且还要对于相关模糊概念给予澄清和解释，防止漏洞的出现。另一方面，也要细化“投资协议”规则，完善CAFTA下经济一体化法律政策信息的披露机制。鼓励自贸区内的企业和资本进入区内其他成员国家投资创业发展，就要使投资者明确了解投资环境，以便于其对投资预期做出判断，而这些都是建立在相关成员国法律规则及国别政策透明性基础的上。因此，建立CAFTA下的法律政策信息的披露机制，对促进投资及服务贸易就会有较大的促进作用。当然，这些都需要中国与东盟国家的共同努力，协商谈判选择一个各方均能接受的方案。也许方案可能不是一种最优安排，但其却足以消除障碍并促进区域性投资的自由化。

　　四、争端解决协议的规则升级分析

　　总所周知，只有建立了争端解决机制，才能真正保证国际协定义务的切实履行。但是，不得不承认，CAFTA争端解决机制与很多学者在论证中所期待的目标还有一定的距离，特别是与美欧相关区域性体制下的已有实践相比，其或多或少都存在如下一些问题值得改进和完善：

　　其一、仲裁员确定机制。“争端解决协议”虽然明确了仲裁员应当是熟知法律、国际贸易、国际经贸争议解决等方面知识的专家，但NAFTA和许多其他主要的国际仲裁机构都为争端当事人提供了仲裁专家名册，便利当事人从中挑选认为合适的仲裁员。而“争端解决协议”却没有为当事国提供仲裁员名册，只是规定了仲裁庭主席不应为当事方国民，这样的制度设计虽从灵活性上讲优于NAFTA或WTO，但也可能因为选择范围的太过宽泛，从而影响CAFTA在处理争端上的效果。而且，对于仲裁庭主席的确定，“争端解决协议”求助于WTO及国际法院的规定也是欠妥考虑的，不但没有此般先例，而且也并实际无操作性可言。

　　其二、争端解决主体的局限性。在当今的国际贸易和投资中，虽然统计是以国家为单位的，但私人和企业却是主要的角色。但是“争端解决协议”在序言中明确指出，争端当事方仅指东盟成员国和中国，也就是说，只有该自由贸易区的成员国政府才能作为争端主体提起申诉，企业和个人都被排除在争端主体之外。这样的主体范围限制在一定程度上约束了私人性质的投资者的投资积极性。在此方面，根据“投资协议”第14条，可以提交包括国际投资争端解决中心在内的多种可选择的仲裁机构仲裁。因此，CAFTA投资争端已经涉及到关于缔约国政府与另一缔约国私人之间的争端。但是具体而言，在货物、服务等领域，私人仍然没有能够享受到此等争端解决的权利。

　　其三、裁决公正性无法保障。“争端解决协议”中规定了仲裁这种具有约束力的争端解决方法，并且规定裁决具有最终的法律约束力。但是不难发现，“争端解决协议”对于这种颇具法律化的争端解决方式，并没有在其规定中体现应有的司法救济手段。如果遇到仲裁庭在程序或实体上出现不公正等情形，对于仲裁庭所作出的裁决是应继续维持其权威性还是应如何进一步处理，CAFTA没有明确规定。由此可见，“争端解决协议”只顾及了仲裁争议解决方式其“一裁终局”的特性，而没有考虑其实作为一种非司法救济方式，仲裁最终也会受到各国的司法审查的现实状况。事实上，任何法律制度都是需要有一定的救济措施作为后盾的，这体现了法律与政治的区别。

　　其四、执行监督机制缺乏。虽然目前中国与东盟之间发生经贸争端已经可以依据“争端解决协议”加以处理和解决，该协议对执行程序作了一系列的规定，但由于CAFTA并无常设争端解决机构的设置，如专家组或常设上诉机构，因而其裁决的执行也缺乏相应监督机制。而反观WTO，其对专家组的裁决建立了一整套的执行监督体制。另外，对于执行的程度，“争端解决协议”也并未明确，即使建立了执行监督机构，在到底执行中采用何种标准衡量执行的水平时，也只能依赖监督机构的自由裁量。争端解决机制具体如何设计，问题的实质不仅仅是如何处理争端，而是需要综合考虑这个机制的背景中由哪些国家组成，其具体的国际力量配比，以及如何在这种前提下，充分发挥争端解决机制的优势，减少其被滥用的可能。这一方面要结合区域性的组织，同时另一方面也要考察全球性的组织，只有多方分析和比较基础上，才能实现有区域特色的CAFTA争端解决机制的构建完善。

　　总之，CAFTA的形成符合由简单走向复杂，由低端交往迈向高端融合的自贸区发展普遍性特点。然而此过程中可以发现，其政治性过于浓厚而法律化略显不足。但值得庆幸的是，CAFTA弱化的规则没有阻碍其强劲的发展势头，黄金十年即为明证。但未来要在日本、韩国以及欧美等着力竞争东盟市场的背景下，打造CAFTA自贸区的升级版，仅仅依靠现有的法律规则是远远不够的。因此我们不能掉以轻心，应着眼于对相关规则及其一体化机制方面的缺陷问题不断深入探求，以试错的勇气来求得富有特色化区域体制将带来的潜在效益。

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　　[2]参见《中国一东盟自由贸易区货物贸易协定》第12条（I）（j）款。

　　[3]顾华祥.中国—东盟自贸区建设若干法律问题研究[J].北京：中国社会科学院研究生院学报，2010（5）：88.

　　[4]QingjiangKong.China'sWTOAccessionandtheASEANChinaFreeTradeArea：ThePerspectiveofaChineseLawyer[J].JournalofInternationalEconomicLaw，2004.7（4）：853.

　　[5]张晓君.中国—东盟《服务贸易协定》与中国服务业发展[J].石家庄：河北法学，2010（3）.

　　[6]参见“服务贸易协议”第23条关于服务贸易逐步自由化的规定。

　　[7]丁丁、章秋琼、战慧.论中国-东盟自由贸易区的投资自由化和便利化[J].北京：国际商务，2005（6）：80-84.

　　[8]魏艳茹.《中国-东盟投资协议》评述[C].中国-东盟法律评论.厦门：厦门大学出版社，2011：83.

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