【摘要】《商法通则》的出现让传统的法律理念产生了系列变化，它与形式商法有些相似，研究学者通常将它视作商法规范的立法文件，所以，有人提出，它应被归类为《公司法》等商事部门法。与西方国家主流法律理念不同，我国法学界通常将法律定义为极具内涵的抽象概念。在这种泛化的界定下，法律理念的概念变得日益宽泛。在本文中，笔者将从增强商法私法自治、为营利提供保障、提升责任感等方面对商法理念展开探究。

　　【关键词】商法；商法理念；私法自治；经营自由；保护营利

　　随着我国民商事法律体系的发展日益成熟，总纲性民商法律规范的颁发获得了业内人士的广泛关注。以从商法的层面来看，商法学界对于制定《商法通则》一事的意见基本达成统一，不过《商法通则》立法的相关依据还有待考究[1]。在此背景下，学界目前的探讨课题还停留在立法模式的选择一事上，因此，对《商法通则》立法展开深入探究意义重大。

　　一、强化私法自治

　　（一）商人自治

　　在过去，商人自治是商法中私法自治的重要表现。从生产时间、生产方式以及具备的内涵，商人自治与私法自治存在明显的差异[2]。私法自治具备特殊性与独立性，而商人自治则是在中世纪商人阶层漫长的进化中演变出来的产物。针对这一情况，德国著名商法学家卡纳里斯教授层提到："历史相关资料显示，商法为合同自由奠定了良好的基石"。随着西欧科经济、政治、时代背景的不断发展，商人阶层获得了快速的成长，结构体系日益成熟。由于商人阶级的成员因相互存在合作关系，因此拥有共同的利益[3]。为获得更好的发展，突破传统法律的限制，类似商人基尔特一类的商人团体相继涌现。商人团体日益壮大，部分商人依靠经济实力，获得了自治权与审判权。普通法律规范并不适用于商人阶级，为更好地推动商业经济的发展，在市场需求与商人团体的与理据争中，传统法律模式经调整，商人自治就此诞生。在商人习惯法逐渐发展成为各民族国家的国内法与制定法后，商事法律关系成为国家权力干预的对象。不过，根据各国商法内容来看，商人自治原则并未给予详细的界定。至此，商人自治已脱离原有轨道，而成为国家统一立法框架下的理念与原则，并成为私法自治原则在商法中的表现形式[4]。也就是说，即便商人自治能力受到约束，但商法典依旧会逐渐延伸私法自治的领域。举例来讲，在商界行为制度里，各国制度的内容与形式正朝着自由化的趋势发展。最有代表性的就是《德国民事诉讼法》，它给予了商人特殊的自由权，商人可以不再受到相关管辖法院部分条例的约束。

　　（二）私法自治之强化

　　由于不同国家的商法内容不一样，对商人的定义也存在差异。不过就当前商法内容来看，商行为已逐步成为了主体，商事法律关系的当事人，也就是说，私法自治不再被定论为商人自治。在商业交易活动日益复杂化，商法司法属性逐渐提升，私法自治俨然已成为当代商法中，不可或缺的一部分[5]。我国2005年《公司法》的修改也体现了这一要求与发展趋势。因为我国商法当前形式尚未确立，还处于摸索调整阶段，所以只能借鉴相关商事部门法和民法的常见规范。也正因如此，我国私法自治的发展受到了极大的阻碍。实现司法理论的实际价值，强化司法自治理念是促进我国商法体系逐步完善的必经之路。

　　（三）商法中私法自治的限制

　　需要说明的是，私法自治并不意味着能够拥有不被限制的自由，甚至可以说，私法自治自确立以来，当事人将始终受到一定约束，且这一约束力将随着当事人角色的变化产生改变。虽然，强化私法自治意识必不可少，但从为中小投资者提供保障的层面来看，延伸私法自治范围的同时，还是应该给予适当的约束[6]。私法自治工作给予了公司自行决定分配利润的权利，对公司始终回避利润分配问题采取了有效措施。不过在笔者看来，针对公司股利分配问题，商法采取的放任措施或是限制措施，应以客观、公正、合理的角度展开。但股利分配向来都涵盖在私法自治的内容中，所以即使在必要情况给予干预，也要适可而止，按照规范内容严格执行相关操作。

　　二、经营自由

　　（一）经营自由的立法模式

　　虽然各国商法均倡导经营自由，不过与之相关的明确条例却极其少见。虽然，大多数国家在制定宪法时，对经营自由权给予了界定，但这一概念的使用频率并不高。通常情况下，都是以自由权、职业选择自由等进行概括[7]。在法国《1791年宪法》中曾提到，受到保障的共鸣权利包括："抛开德行与才能的差异，均有权利从事各种职业，获得各种职务"。相较之下，我国商法内容略显封建保守，经济自由的原则始终不明确，致使宪法的内容一直存在漏洞。而《商法通则》等形式商法的出现，有效地缓解了这一形式，对现阶段宪法内容的不足之处，进行了弥补与完善。利用这一法律认定，对经营自由的有效实施与开展起到了积极的促进作用。

　　（二）经营自由的内涵界定

　　因经营自由权在大多数国家还未获得准确的定位，所以长久以来，大多数国家都将经营自由理解为自由权的部分内容。相对而言，我国通常以基本概念的形式对其进行应用，并未对其附带的内涵进行过多评价[8]。当然，也有部分商人对经营自由进行了深入的研究，并赋予了深刻的内涵。有研究人员表示，所谓的从商自由，其本质为人的商事资格受到了法律的制约，如若不然，所有人都将拥有按照个人喜好随意开展商事活动的权利。另有研究人员表示，虽然概念界定情况不明，但是依旧可以从自主开业权、营业自主权以及交易自主权这三大板块对经营自由权进行剖析。

　　（三）经营自由的限制

　　经营自由权与私法自治一样，均会受到法律的约束。约束的实质内容，即为法律对相关经营行为需符合的相关条件、需通过的相关审核程序做出的规定。法律规定明确指出，经营活动的开展，必须按照法律程序，通过相关审核工作才能继续进行。不过需要强调的是，在非必要的情况下，法律和政府对经营自由的管理不宜过于严苛，尽量为当事者的基本自由权益提供保障[9]。就我国现阶段相关法律管理的进展情况来看，多数城市管理均存在约束过度的现象。在许多一线城市里，类似路边摊这类销售形势均受到明文制止。城市管理部门常常会对"违法"经营者进行严厉的惩罚。虽然，城市管理执法机构以城市市容市貌文明整洁为出发点，但是其行为已严重伤害到路边摊经营者的合法权益。经营自由权利受到侵犯的现象，在我国十分常见，若想有效改善这一情况，需贯彻经营自有理念，加强民商事主体经营自由权的宣教工作，进一步提升全民对合法权益应受到保护的意识。

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