本文案例启示：非法经营罪中“法律、行政法规”的含义应做限制解释，不包括国务院部门制定的部门规章。非法经营行为的刑事违法性，应以受到相应的行政处罚作为追究刑事责任的前置程序。另外，涉案数额仅是决定非法经营罪罪轻罪重的依据之一，而不能决定罪与非罪。
　　[基本案情]2010年7月至2011年5月，某化工有限公司法人代表李某发现化工市场上工业萘供不应求，于是伙同该公司技术员肖某在未取得危险化学品安全生产许可证，未进行工商营业范围变更登记的情况下，对该公司生产设备进行技术改造，增加新的生产装置，大量生产工业萘产品并对外销售。2011年5月20日安监局在一次排查过程中发现该公司非法生产销售工业萘涉案价值近千万元，于是依据《危险化学品安全管理条例》第57条第1项“未经批准或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品生产、储存的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿……触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”的规定，将李某、肖某移交司法机关处理。经公安机关侦查查明，该化工有限公司2008年5月已取得了工商营业执照，但其经营范围仅限于非危险化学品，至案发时仍未办理安全生产许可证。截至案发共对外出售工业萘810多吨，价值人民币1200多万元。侦查终结后，公安机关以非法经营罪将李某、肖某移送检察机关审查起诉。
　　一、司法实务分歧
　　对本案的定性存在两种不同意见。第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某、肖某的行为不构成犯罪。理由是：非法经营罪是设置在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪里，构成非法经营罪必须具备违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的犯罪构成要件。2011年5月20日行政机关移交该案时依据的是《危险化学品安全管理条例》第57条第1项，该条文明确规定“未经批准或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品生产、储存的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿……触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。但2011年2月16日经国务院第144次常务会议审议通过，对《危险化学品安全管理条例》进行了重新修订，并自2011年12月1日起重新施行，原第57条已经取消。根据新《危险化学品安全管理条例》第77条“未依法取得危险化学品安全生产许可证从事危险化学品生产，依照《安全生产许可证条例》的规定处罚”，《安全生产许可证条例》第19条也规定“未取得安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；造成重大事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案根据国务院行政法规《安全生产许可证条例》，李某、肖某生产工业萘的行为应当办理安全生产许可，但该行政法规同时规定未办理安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并由行政机关进行经济处罚，只有在造成重大事故或其他严重后果的情况下才能依法追究相关人员的刑事责任。根据我国刑法从旧兼从轻、罪刑法定和刑罚谦抑性的基本原则，该案应先由行政机关作行政、经济手段处罚，无证生产过程中造成重大事故或其他严重后果的情况下才可上升到刑事法律调整范畴。故该案李某、肖某的行为不构成犯罪。
　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某、肖某构成非法经营罪。理由是：根据国家安监总局危险化学品名录及《安全生产许可证条例》第19条规定，工业萘属于危险化学品中的二级易燃固体，应当到安监部门办理安全生产许可证，方能生产销售。李某、肖某在未办理相关许可手续的情况下，经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，销售数额价值1200多万元，其行为已经严重扰乱了社会主义市场秩序。同时依据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条第8项从事其他非法经营活动“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”应予立案追诉的规定，本案李某、肖某的行为符合非法经营罪规定的违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的构成要件，构成非法经营罪。因非法经营罪对该行为情节严重和情节特别严重没有明确的司法解释，故按照有利于被告人的原则，按“情节严重”情节对李某、肖某提起公诉。
　　该案争议焦点在于：第一，如何理解非法经营罪第一项中“法律、行政法规”的含义，应做限制解释还是扩大解释；第二，如何理解非法经营行为行政违法性与刑事违法性的关系；第三，“数额决定论”是否适用于非法经营罪，如何科学区分非法经营行为的危害程度。

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