二、如何理解非法经营罪中“法律、行政法规”的含义
　　要认定某一行为是否违反国家规定，即构成非法经营，必须同时符合两个基本条件，缺一不可：一是该行为为某一法律、法规明文禁止；二是法律、法规明确规定该行为构成犯罪，需要依法追究刑事责任。根据《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。据此，依据体系解释的原则，构成非法经营罪的行为所违反之国家规定应与刑法第96条的内容契合，其他不符合刑法第96条的规定就不是国家规定。有观点认为国务院各部委属于国务院的组成部分，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”是否可作扩张解释。笔者认为法律、行政法规以外的国务院部门规章在我国法律体系中处于较低的立法层级，稳定性较差，上述规定本身变动频繁，通常在相关法律、行政法规出台后也随之修改或废止。当内容与上位法（法律、行政法规）出现冲突时，也会被国务院依法改变或者撤销。同时国务院部门各部、委、办制定的规章数量庞大，一般公众不可能对部门规章完全知晓，因此无法判断自己的行为是否违反了上述规定，如果进行任意的扩大解释，将国家规定扩展到部门规章，则极容易导致各部门利用非法经营罪推行地方保护主义或部门保护主义从而妨碍市场自由竞争。同时《中华人民共和国行政许可法》第15条第2款已明确规定国务院部门制定的部门规章不得设定应当由国家统一确定的个人、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可。同时非法经营罪的适用应当尽量地保持谦抑和克制，因为刑法具有补充性、不完整性和宽容性的特点，故必须有限制、谨慎地使用，只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范周内将违法行为和违法者作为自己的关注对象。否则，将可能引发罪刑擅断的危险。有鉴于此，笔者认为对该项“法律、行政法规”不能做任意的扩大解释，在违反上述部门规章的情况下只能由行政机关按照有关规定进行行政处理，而不能以非法经营罪定罪量刑，这也符合非法经营罪是典型的法定犯的特点和我国罪刑法定原则的立法精神。本案李某、肖某的行为只能按照法律、行政法规的明确规定进行处理，而不能主观推定该行为是否构成犯罪。
　　三、非法经营行为行政违法性与刑事违法性的关系
　　根据《中华人民共和国行政许可法》第2条的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。由此，我们可以得出“非法经营行为”是指未达到市场准入要求，未经行政机关赋予从事特定行业的资格或超越被授权的范围，非准入无照经营或有许可证但超范围经营的行为。上述非法经营行为首先是一种对行政许可制度的违背，触犯了行政方面的一些法律法规，但该行为并未脱离行政机关的管理。因而发现时应先由法律、行政法规、部门规章等作行政处罚，一般情况下行政处理后即可维护市场管理秩序，促进市场秩序健康有序发展。该观点也得到了两高的认可，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3项“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”认定为非法经营罪“情节严重”，类似规定在涉及非法出版、电信等司法解释中均有明确条款。可见两高对发现违法行为人有非法经营行为，可先由行政执法机关行政处罚，第二次发现违法经营达到情节严重的数额时，再使用刑事手段来惩罚，即对非法经营行为追究刑事责任增加行政处罚前置程序的认可，避免了刑罚作为最后一道屏障，过多的插手经济纠纷、市场交易，这也符合罪刑法定原则的本意和现代刑法的谦抑性原则。本案《危险化学品安全管理条例》正是基于这一立场进行了修订。因此，非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，并且行政违法性成为其刑事违法性的前提，没有行政违法性就没有其刑事违法性可言，非法经营行为的刑事违法性，必然要从其行政违法性着手，以受到相应的行政处罚作为追究刑事责任的前置程序。如果某种行为没有被行政法规所限制，或者说行政法规没有认定这种行为达到犯罪的严重程度，司法行政机关就不宜将这种行为定义为非法经营罪，不能因为法律具有滞后性，就依据法律的原则推定罪名，这不符合罪刑法定原则。因此笔者认为在立法机关没有对某项扰乱市场秩序的行为立法时，就不能因为某种未经许可经营或超范围经营行为具有社会危害性而援引刑法第225条进行刑事制裁，正如贝卡利亚曾指出法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样“一部庄重的公共典籍变成一部家用私书”。本案《安全生产许可证条例》明确规定了未办理安全生产许可的，由行政机关“责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款”，故该案在未经行政处理前，不能直接适用刑事法律关系调整，这也符合非法经营罪双层违法性的特点。
　　四、科学区分超范围经营、无证经营等非法经营行为的危害程度

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