1.美国法的规定与司法实践
　　美国使用商业外观权来保护商品的包装、装潢权利。传统理解的商业外观指的是包装产品的标签、包装、容器的外观，现代的商品外观则进一步扩大，还包括了商品及其整个包装，甚至包括了商品的设计和形状。[5]美国《兰哈姆法》第43条（a）规定了对商业外观的保护。该条规定：任何人在商业中，在商品或服务上或与之相关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、术语、名称、符号或图形，或其组合、或任何虚假的原产地标记，对事实的虚假或误导性描述，（A）可能引起对该人与他人的附属、联合或结合关系的混淆、误认或欺骗，或者对其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或认可的混淆、误认或欺骗，或者（B）在商业广告或推广中，错误表示了他或她或他人的商品或服务或商业活动的性质、特征、质量或原产地。该人应当承担责任。该条款并未明确提及商业外观权利，但1988年修订兰哈姆法的报告将“符号或图形”解释为“具有商标作用的颜色、形状、声音或外观”，[6]而后判例法将对商业外观的保护纳入商标的保护范围。
　　但并不是任何商业外观都可以受到《兰哈姆法》的保护，美国联邦第二巡回上诉法院在尼特波公司诉劳力公司一案中认为，要根据《兰哈姆法》第43条（a）在商业外观侵权案中胜诉，原告必须证明（1）其外观具有来源的显著性；（2）它的产品与被告的产品之间存在混淆可能性；（3）不具有功能性。[7]美国联邦最高法院在两比索诉塔克公司案中认为，商业外观，获取第二含义并不是商业外观受保护的必要条件，同时商业外观诉讼应当像其他商标案件那样得到准确的分析。[8]
　　美国成文法并未对商标许可过程中的商业外观的权利归属做出规定，而在美国司法实践中，商标许可过程中的商业外观归属存在争议。1966年的Distillerieflliramazzotti案中，纽约最高法院认定商标许可人享有商业外观权，法院认为，商业外观承载了许可人的商誉，已经成为许可人的财产，在原商标许可终止后，被许可人使用与其在原商标许可合同期间所使用的药剂容器，将导致许可人商誉的挪用，引发混淆，法院最终判决赔偿并颁发了永久性禁令。[9]2007年的MagnaDoodle案中，康涅狄格州法院则认定商业外观权由商标被许可人享有，法院认为，商标许可合同仅包含订立合同时商标许可人已有的商标，不能涵盖商标许可过程中被许可人创造的商品外观。[10]上述两案中，商业外观均由被许可人在商标许可期间创设，但判决结果并不一致。
　　2.日本法的规定与司法实践
　　日本主要通过《反不正当竞争法》对知名商品特有包装装潢进行保护，该法第2条规定：“如果有人进行下列各项之一的行为时，因此而使营业上的利益可能受到损害的人可以请求制止这种行为：1.在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装或其他表明是他人商品的标记，或者贩卖、推销或输出使用了这些标记的商品，以致与他人的商品发生混淆的行为；2.在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、标章或其他表明是他人营业的标记以致与他人在营业上的设施或活动发生混淆的行为。由上可见，日本保护知名商品的基础是“混淆理论”。
　　日本法并没有直接规定知名商品特有包装的权利归属，而是通过司法实践逐步解决了对知名商品特有包装装潢的归属问题。在“GoldGlitter案”中，法院认为被告在GoldGlitter车蜡发展壮大过程中，起到了积极的作用，相关公众会将被告认定为本产品供应商，被告的使用不构成不正当竞争行为。在“阿扎列案”中，法院认为被告对涉案的标识的知名性做出了实质性贡献，是体现知名标识的主体，不能认为搭了原告商誉的便车。
　　由上述案例可见，日本在认定知名商品包装权益归属上采用了“贡献原则”，即根据创建商品包装知名性的贡献程度大小来判断权利归属。“贡献原则”的基础是“混淆理论”，贡献，可以让包装知名，也可以在包装上倾注和凝聚自己的商誉。防止混淆很大程度上就是为了防止他人搭自己商誉的便车，“贡献”的主体在包装上倾注的商誉足以使其有资格成为该包装所指向的商品或服务的来源主体，就有资格防止他人的混淆。[11]
　　（三）认定包装装潢权利归属的判断标准
　　虽然目前我国法律没有对知名商品包装装潢的权利归属做出界定，但综合前述论证，笔者建议该权利归属可从以下两个角度进行判断：一是在先使用，二是贡献大小。
　　1.在先使用
　　《若干规定》第4条明确规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”在先使用是指经营者在将包装装潢用于自己生产的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或类似商品上使用与本包装装潢相同或类似的包装装潢。知名商标包装装潢权利应该归属在先使用人，同时，保护在先使用人的权益实质上与商标法对在先权利的保护一致，能防止消费者对包装装潢来源的混淆。
　　作为非注册商标的保护，包装装潢的在先使用对显著性的要求较高，应该体现为在相同或类似商品中最早使用，即该包装装潢应当是最先在相关市场上出现的，否则包装装潢极有可能同在后注册的商标权利冲突，造成消费者混淆。
　　本案中，结合加多宝与广药集团的纠纷争议范围，在先使用的相关市场应被认定为大陆范围的凉茶市场。1995年加多宝开始生产和销售红罐凉茶，当时的大陆凉茶市场普遍以黄色或绿色作为凉茶的包装颜色，红色因为容易引发消费者“上火”的联想，没有凉茶企业采用红色的凉茶包装，同时考虑到罐装的成本较高，多数凉茶企业都采用了纸质的包装。在没有反证的情况下，可以认为加多宝是第一家在大陆推出红罐凉茶的企业。而后广药集团直至2012年6月生产、销售红罐王老吉凉茶，[12]该案的双方当事人对比，加多宝无疑是红罐包装装潢的在先使用人，应当享有红罐凉茶的包装装潢权利。
　　2.贡献原则

---

期刊库（http://www.zgqkk.com），是一个专门从事期刊推广、投稿辅导的网站。
　　本站提供如何投稿辅导，寻求投稿辅导合作，快速投稿辅导，投稿辅导格式指导等解决方案：省级投稿辅导/国家级投稿辅导/核心期刊投稿辅导//职称投稿辅导。

---

　　【免责声明】本文仅代表作者本人观点，与投稿辅导_期刊发表_中国期刊库专业期刊网站无关。投稿辅导_期刊发表_中国期刊库专业期刊网站站对文中陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证。请读者仅作参考，并请自行承担全部责任。