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行为人对非在自己控制下的公款是否具备挪用可能(2)

人气指数: 发布时间:2014-01-07 11:02  来源:http://www.zgqkk.com  作者: 王超
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  司法解释没有对挪用公款罪中的利用职务上的便利予以规定,但学者和实务界人士一般认为挪用公款罪中的利用职务上的便利是指利用了主管、管理、经手公款的便利条件。而且常见的挪用公款案件中,行为人也多利用了其主管、管理、经手、调拨、支配、使用公款的职务便利(其实调拨、支配、使用公款都可以归入到主管、管理、经手这三类中)。从上述实践常见的挪用公款的具体类型中不难看出,在管理公款和经手公款的职务便利中,公款都已经先期在行为人直接控制下。在主管型职务便利中,行为人虽然不直接控制公款,但却具有支配公款的决定权,而且足以排除任何人对其支配公款的干涉。如单位一把手甲(主管型)要求会计乙(管理型)把单位公款借给他人经营公司。甲虽然不直接控制公款,但其对本单位的一切事物均有概括的管理权,所以其对公款的支配力要比乙对公款的支配力更强,公款实际完全在甲的支配和控制范围内。因此,在常见的行为人利用主管、管理、经手公款的职务便利挪用公款的情形中,公款原本就已经处于行为人的控制之下。
  但是,我们不能就此得出挪用公款行为的发生必须要求行为人先期的控制公款的结论。因为常见的挪用公款案件并不能代表挪用公款行为的所有类型。譬如,2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称“《纪要》”)明确规定:国有单位领导利用职务上的便利,指令具有法人资格的下级单位将公款借给个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应当以挪用公款罪定罪处罚。这意味着,第一,主管、管理、经手并没有穷尽挪用公款罪中利用职务上便利的所有情形;第二,挪用公款罪的构成并不要求行为人先期地占有或控制了公款。
  在主管、管理、经手型挪用公款中,因公款已先期在挪用人的控制之中,挪用人的职权影响力可直接作用于公款。此类情形下,挪用人对公款具有直接的支配力。而在《纪要》规定的指令型挪用公款行为中和本文开篇的案例中,挪用人都不具有对公款的直接支配力,而必须借助其他人的行为。指令型挪用公款行为中的国有单位领导是利用了其职权上对下级单位的某种制约关系而间接支配了公款;开篇案例中的刘某则是利用了其职权行为与后续审批行为之间的条件关系而间接支配了公款。上述几种类型中,行为人之所以能挪用公款,本质上是因为他们都是公款管理体系中的一份子。挪用公款行为人所利用的职务上的便利从财务的角度讲“是公共财产的所有人通过一定的方式将具体的公共财产划归具体的人分权所派生的。因为公共财产所有人,或国家或集体或股份体等,其财产是本身经营或运行所需要的多而全的群体性财产,不可能由某一个人去统揽管理这些财产,而必须根据安全性、可靠性和真实性的原则建立一个科学的、严密的管理机制。”[1]为了确保公共财产的有效管理和合法运用,人们才对公共财产的管理做出严密的制度安排。财产的收取、支出、保管、使用等等都由不同的人员负责,使彼此间相互制约,尽量减少公共财产被个人侵犯之可能。但是,这同时意味着在作为财产管理体系组成构件上的每一个有相应职权的人也同时都具有了侵害财产的机会。
  任何的公共财产管理体系都必然是由一定的岗位和职权所建构(岗位和职权是一个事物的不同侧面,某一岗位必然包含一定的职责,因而要求具有一定的职权)。就本文开篇案例中的国有独资银行的财产管理而言:会计岗具体负责管理贷款,其发放贷款与否取决于审批部门是否同意,而审批岗的审批意见又取决于信贷员的考察意见;同时,在会计岗之上,有营销部经理,信贷岗、审核岗、审批岗之上设有信贷部经理;而经理之上又有银行行长。其管理体系可模拟为以下职权结构图:
  该结构图中黑色箭头表示上下级的命令关系,白色箭头表示条件关系。从该结构图中不难看出,银行为了确保贷款的合规发放,对贷款的审批设定了较为严密的管理体系,每一个岗位都设定了各自独立的职权,从而形成了管理公款的严密职权结构。这样的制度安排原本是通过对权力的分解实现对公款的有效管理和合法使用,相应的效果是处于该体系中的每一个岗位上的人都有一定程度的对公款的支配力:会计本身直接管理公款,行长和营销经理可以直接命令会计发放贷款,信贷员可以通过欺诈的手段骗取会计发放贷款。因而处于该结构图上的每一个节点[2]上的人都具有挪用公款的可能性,审核岗和审批岗的人员也可能通过伪造的手段挪用公款。
  事实上,该结构图只不过是社会权力结构在银行信贷领域的一个投射而已。理论上,社会权力结构有两种基本的模式:宝塔式结构和网络式结构,这两种结构都是理想模型,现实的权力结构都是介于这两者之间的一种类型。即现实中的权力结构可能都是宝塔式结构和网络式结构的过渡形式,只是有的更偏于宝塔式结构,有的更偏于网络式结构。但无论现实社会的权力运行机制到底是哪一种结构模式,享有相应职权的国家工作人员总会处于其中的某一个节点上。以公款的直接支配者所处的节点为中心,在其周围所有依所处节点之职权可改变公款占有状态的人都具有挪用公款的可能,即如图1。因此我们认为,只要行为人在从事公务过程中或非从事公务但依其职权可实际改变公款占有状态,就应当对其利用职务上的便利作出肯定的认定。挪用公款罪中的利用职务上的便利中的“职务”宜理解为职权和公务。从事公务活动必然会伴有相应职责,这个职责可以是临时委托。如村民委员会组成人员利用协助政府发放补偿款的机会,将经手公款挪用的情形。村委会成员本身不具有主管、管理补偿款的职权和职责,但在协助政府发放补偿款的过程中却具有了经手公款的便利。但不能将职务仅理解为“法定职务”,否则会不当的限缩了处罚的范围。譬如,在指令型挪用公款行为中,国有单位领导对具有法人资格的下级单位公司的公款就没有支配的法定职权,但其利用了其职务上对下属单位人事上的制约权力,达到事实上改变公款状态的目的。

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