摘要：经营者集中反垄断执法的透明度是全球反垄断领域的重要关切，也是政府治理能力的重要体现，更是当事人和社会公众知情权与监督权的可靠保障。良好适中的透明度是各国和地区经营者集中反垄断执法的不懈追求。本文界定了经营者集中反垄断执法透明度的基本内涵，探讨了其理论基础，分析了其正向功能和负向功能，并指出应对其进行必要的限制。

　　关键词：经营者集中；反垄断执法；透明度

　　中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）06-0016-07

　　基金项目：本文系教育部人文社科青年基金项目“经营者集中救济法律制度研究——以不同产业的适用为中心视角”的阶段性成果，项目编号：12YJC820132。

　　透明度是现代法治社会的基本标尺。透明度原则在国际、地区和国内法律体系中日益扮演着重要的角色。［1］（p45-46）美国著名大法官布兰代斯指出：“公开是社会和工业疾病的最好药方。阳光是最好的消毒剂，电灯是最有效的警察。”［2］（p92）提高反垄断执法的透明度，有助于克服反垄断法的不确定性，增强反垄断法的可预见性，促进反垄断法的有效实施。因此，任何一个国家和地区在反垄断执法的过程中都十分重视提高透明度，这是各国和地区反垄断执法的发展趋势，也是判断反垄断执法水平的重要标志。

　　自2008年我国反垄断法实施以来，经营者集中反垄断执法取得了明显的成效，成为当今世界最重要的经营者集中反垄断审查司法辖区之一，但是，我国的经营者集中反垄断执法仍面临不透明的质疑。［3］如何认识和处理经营者集中反垄断执法的透明度，既回应来自各方面的疑虑，又促进反垄断法的有效实施，是理论界和实务界面临的一个现实而紧迫的问题。

　　一、经营者集中反垄断执法透明度的基本内涵

　　任何科学研究都需要定义清晰的概念。“法的概念就其生成来说是属于法学范围之外的，它的演绎在这里被预先假定着，而且它应该作为已知的东西而予以接受”，“按照形式的、非哲学的科学方法，首先一件事就是寻求和要求定义”。［4］（p2）“定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”。［5］（p14）目前，我国理论界并没有对透明度作出严格而精确的定义。有的机构和个人仅仅从对透明度的现行法律规定中去推导透明度的含义和内容：透明度是指每一成员正式实施的有关进出口贸易的政策和法规以及一成员政府或政府机构与另一成员政府或政府机构之间缔结的影响国际贸易政策的现行协定都应及时公布。［6］（p307）相比之下，国外学者对于透明度的研究比较系统和深入。有的认为，法律上的透明度是指一项规则、法律或法律程序应面向大众公开，可以很容易地看到、查到和获得。就像人们能够毫不费力地透过干净玻璃看清事物一样。［7］（p295）有的认为，透明度是一种制度，它包含了若干程序，供应商、合同相对方（甚至广大公众）经由这些程序可以确信，政府的行为是以公正、公开的方式从事的。［8］（p103）上述各种观点都是从不同角度认识和理解透明度的，都具有一定的合理性。事实上，透明度的实质是确保利害关系人充分知晓相关信息，保障宪法赋予公民的知情权、参与权和监督权等基本权利。考察国际、相关地区和国内法律体系中所使用的透明度可以看出，透明度是一个动态、开放、包容的概念，随着国际社会、各国和各地区法律制度的发展、演进以及民主法治的进步与完善，它将涵盖更加丰富的内容，体现更高的时代要求。

　　经营者集中反垄断执法的透明度是全球反垄断领域的重要关切。经营者集中反垄断执法的透明度是指反垄断执法机构在经营者集中反垄断法规制过程中应当公布相关信息，并使社会公众易于获得相关信息的法律原则。根据经营者集中反垄断执法的过程，具体可以分为四个层面：一是目标透明度。即经营者集中反垄断执法目标的明确和公开， 在多个目标冲突情形下的优先顺序以及量化标准；二是标准透明度。即经营者集中反垄断执法标准的具体确定， 考量因素的次序和权重；三是程序透明度。即经营者集中反垄断执法过程的公开程度， 主要包括执法方式、执法会议记录和投票的公开程度以及对决定结果的解释；四是信息透明度。即与经营者集中反垄断执法相关的证据、经济数据、经济分析模型和方法、反垄断执法机构对经营者集中竞争影响的预期和信息公布是否及时及充分程度， 以及公众对其理解的程度。其中，目标透明度决定着标准透明度、程序透明度等的大小， 而程序透明度和信息透明度对目标透明度起着佐证与加强作用。这四个层面是测度和衡量一个国家和地区经营者集中反垄断执法透明度大小的重要指标和变量。

　　需要指出的是，经营者集中反垄断执法透明度的固有价值涉及到法律的价值理性判断问题，与一个国家的社会、历史、政治、经济和文化等因素息息相关。由于各国的发展阶段和面临的任务不尽相同，价值领域的对立和冲突一时难以协调和化解，确立一个统一的透明度价值系统是不可能的。但是，对透明度法律逻辑系统的理性化却是可行的，因为形式理性可以共存于不同的文化传统之中，能够与伦理价值等实质理性分离，构成“自我指涉”的法律秩序。［9］因此，经营者集中反垄断执法透明度的基本要求因各国所处的发展阶段和反垄断执法政策的不同而有差异，但大都强调程序透明度和信息透明度两个层面。

　　二、经营者集中反垄断执法透明度的理论基础

　　（一）正当法律程序的应有之义

　　正当程序在欧洲五百余年的法治进程中发挥了重要作用，被认为是法治的推动力之一。正当程序包括两项根本规则：一是一个人不能在自己的案件中作法官；二是人们的抗辩必须公正地听取。在法院和法定裁判所可以理所当然地认为这些原则必须得到遵守。［10］（p95）它不仅适用于司法权，也同样适用于行政权。正当程序的运作方式是公开，具体包括三个层面：程序结果和理由的公开；程序进行过程的公开；作为参与前提的信息公开。“没有公开性，其他一切制约都无能为力。和公开性相比，其他各种制约是小巫见大巫。”［11］（p433）可见，透明度与正当程序具有内在的契合性。“任何领域的统治权力都应当服从正当法律程序的根本性的宪法限制”。［12］（p294）

　　经营者集中是反垄断执法领域中政治敏感性最强的部分，“对于竞争者、供应商、客户和当地社区来说，一项重大交易的宣布，是产业力量均衡、就业机会的地理分布和公司支出等发生变化的明显征兆”。［13］（p335）而且，经营者集中反垄断执法对当事人和第三人具有重大影响，确保经营者集中反垄断执法的正当程序至关重要。在经营者集中反垄断执法过程中，一定意义上可以认为是政府行使国家的公权力来干涉自由的私人合同行为，只有建立一个经营者集中反垄断执法的正当程序，才能为经营者集中反垄断规制法律制度的实质正义提供保障。因此，经营者集中反垄断执法中的透明度对于正当程序的重要性不言而喻。无论美国还是欧盟，在经营者集中反垄断执法中，一直都在不断地提高执法透明度，以减少、避免经营者集中反垄断执法可能产生的错误。①例如，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会通过指南、观点表述、演讲、证据和公开案件申报披露大量信息，使相对人和利益相关者易于知晓案件情况，从而确保相对人享有充分的陈述、抗辩、申诉权利。②反垄断执法的透明度越高，表明反垄断执法程序越完备，反垄断执法结果也就更有威慑力，也就越能够得到各方面的普遍遵守。

　　（二）保护公共利益的重要途径

　　公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础和前提。［14］然而，反垄断法语境中的公共利益是一个比较模糊的概念，也是一个比较灵活的概念。世界上大多数国家和地区的反垄断法中都有关于维护公共利益的明确规定，但是都没有关于公共利益的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。在具体案件中，大都从不同的角度进行涵义广泛的解读，包括：产业利益内的国民经济的健康发展、保护经济上的弱者、维持自由竞争的经济秩序本身、一般消费者利益的维护等等。［15］（p91）根据德国学者纽曼把公共利益分为客观公益和主观公益的思想，可以把“竞争效率”看作是反垄断法所维护的公共利益之“客观公益”，它来自于竞争对社会发展产生的积极效用，包括资源合理配置、技术创新、开发新产品、节约能源、缓解经济危机等；把“竞争秩序”看作是反垄断法所维护的公共利益之“主观公益”，它来自于竞争关系中与经营者利益存在矛盾的两类不特定主体的利益———消费者利益和竞争者利益。［16］

期刊库（http://www.zgqkk.com），是一个专门从事期刊推广、投稿辅导的网站。
　　本站提供如何投稿辅导，寻求投稿辅导合作，快速投稿辅导，投稿辅导格式指导等解决方案：省级投稿辅导/国家级投稿辅导/核心期刊投稿辅导//职称投稿辅导。

　　【免责声明】本文仅代表作者本人观点，与投稿辅导_期刊发表_中国期刊库专业期刊网站无关。投稿辅导_期刊发表_中国期刊库专业期刊网站站对文中陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证。请读者仅作参考，并请自行承担全部责任。