在经营者集中反垄断执法中，公共利益是反垄断执法机构豁免一项经营者集中的重要考虑因素。由于经营者集中反垄断执法更具有专业性、复杂性和动态性，在具体个案中，公共利益的认定也就更加困难。如果没有公正的、透明的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为反垄断执法机构自由裁量权的滥用。各国和地区立法对公共利益的保护主要通过提高透明度来实现。如美国司法部反托拉斯局规定的60天社会公众评论期，其目的就是确保决定符合社会公益并具有可行性。在我国经营者集中反垄断执法过程中，负责执法的商务部反垄断局常常通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，征求相关政府部门、行业协会、企业等利益相关者以及相关法律、经济和某一行业专家等方面意见，但并没有披露相关信息，当事人、利害关系人以及社会公众无从知晓相关内容，这样，以公共利益为理由作出的豁免决定可能会侵犯一些消费者和经营者的合法权益。因此，在启动公共利益豁免的过程中，应当确保经营者集中反垄断规制的决策和执行过程的公开透明，依法保障利害关系人和社会公众的知情权、陈述权、申辩权和听证权等程序权利，从而确保该启动行为的合法有效，最终实现反垄断法保护公共利益的目标。［17］

　　（三）执法成本效益的现实考量

　　“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”［18］（p313）“反托拉斯法的正义本来就是一种极昂贵的正义”，［19］（p98）经营者集中反垄断执法更是一项代价昂贵、成本巨大的活动，尤其需要慎重考量。任何一项经营者集中都具有两面性，其违法的认定需要大量的数据和证据支持，反垄断执法机构不仅很难获得这些数据，而且这些数据常常变动，执法调查需要花费的人力、物力和财力预先难以估量，有时令反垄断执法机构望而却步。各国和地区反垄断执法机构的资源都是有限的，因而执法成本是任何一个反垄断执法机构必须面对的现实问题。

　　一般来说，经营者集中反垄断执法的透明度越大，执法政策越有效，执法成本也就越少。因为，理论上较大的执法透明度将增加法律的确定性和可预见性，减少交易当事人摸索和硬闯的痛苦，减少冒险从事违法行为的可能性，从而实现经营者集中反垄断法规制的目标。因此，各国和地区都不断提高自身经营者集中反垄断执法的透明度。以美国为例，紧缩预算的约束迫使联邦反托拉斯执法机构在选择案件时非常挑剔，反托拉斯执法机构提起的案件远远少于按照目前对反托拉斯成文法的解释它们能够胜诉的案件。［20］（p324）联邦反托拉斯执法机构颁布《横向集中指南》后情况大为改观。指南明确指出：“本指南通过提高执法机构的执法决定形成的分析过程的透明度，试图向企业界和反垄断实务人员提供帮助。”有学者认为，指南一直致力于提高透明度和可预见性，有助于潜在的集中当事人作出正确的决策。［21］（p97）的确，在这种情况下，联邦反托拉斯执法机构通常只要圈定一批较为严重的反托拉斯违法行为，并把自己的执法活动限定在这些行为上就万事大吉了。欧盟、加拿大、韩国、澳大利亚等国家和地区大都采用发布指南这种做法，以提高反垄断执法透明度，推动反垄断法有效实施。

　　（四）权力监督制衡的有效形式

　　经营者集中反垄断执法涉及的主体众多，利益关系复杂，不仅有反垄断执法机构和集中当事人之间的利益关系，而且还涉及第三人利益和公共利益。由于反垄断法的原则性和抽象性，使得执法机构往往拥有较大的自由裁量权，在经营者集中反垄断执法中尤为突出。“在权力和自由裁量权方面，始终会存在一些法律所不能或只能部分渗透于期间的开放领域。”［22］（p372）如果没有相应的权力监督制衡机制，势必可能造成反垄断执法机构借公权名义私相授受公共利益，常常成为滋生腐败的温床。透明度被认为是抵制腐败的一个威慑。该理论认为，如果政府交易被记录和公开，首先是更有可能发现腐败交易，其次是发现的威胁将阻止腐败交易。在一个透明的法律制度中更有可能发现腐败的交易，因为记录可以永远保留下来。任何一个社会公众都可以发现并向政府或者媒体报告交易的腐败性质。一个单一的监督者无论多么勤勉或者多么值得信任，都不能代替社会公众在这方面的作用。

　　各个国家和地区的反垄断法大都通过提高执法透明度实现对权力的监督和制衡。在美国，经营者集中反垄断执法中透明度的构造设计，正是为了防止执法机构滥用执法权力，防止类似国际电话电报公司案的再发生。在德国，《反对限制竞争法》第42条规定：“在个别情况下，合并对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制，或合并符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的合并。”［23］（p436）人们担心这会为通过政治影响干预竞争法制度提供通道，于是通过提高透明度来约束经济部长行使此项权力。联邦卡特尔局关于禁止的决定必须向社会公告，垄断委员会的咨询也必须向社会公告。经济部长作出批准决定时必须提出充分的证据，证明整体经济利益大于限制竞争的效果。而且，在作出决定前必须公开听证，因为这些左右公众观念的机构的程序透明是监督和制约行政权力干预经营者集中的一个重要因素。

　　三、经营者集中反垄断执法透明度的应有功能

　　美国特纳教授认为：“在一定程度上，反垄断执法机构之所以一直能够得出坚实可靠的结论，是因为可以从公布其主张中所得甚多而所失甚少。”［24］（p187）的确，反垄断执法是透明的，政府政策的效率将会更高，因为从交易成本的减少中可以获得经济利益。［25］（p1）日本栗田诚教授则认为：“每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序。在这漫长的发展过程中，透明度可能是惟一的共同标志。”［26］可见，透明度在各国和地区反垄断执法中具有重要功能。借鉴默顿的思维方法：一个社会文化要素相对于某一社会文化体系可能有正功能、反功能和非功能的区分，“正功能即有助于一体系之顺应或适应，而为我们所观察到的后果。反功能即削弱一体系之顺应或适应，而为我们所观察到的后果。在经验上也可能有非功能之后果，即与我们所考察之体系无关的后果。”［27］（p67）因此，我们可以把经营者集中反垄断执法的透明度划分为正向功能和负向功能两个方面，在注重发挥其正向功能的同时，尽量避免其负向功能的展现，这是正确认识和处理经营者集中反垄断执法透明度的应然态度。

　　（一）经营者集中反垄断执法透明度的正向功能

　　其一，完善作出决定的过程和结果。由于反垄断执法机构的决定作出后必须公布，那么，反垄断执法机构在作出决定之前的收集和阐释事实的过程中，就会有一种勤勉尽职和精益求精的动力，以获得比较正确的结果。此外，在作出决定之前，反垄断执法机构询问的社会公众很可能提供一些关键信息或者提出一些分析争议中问题合法性的建议。这些信息或者建议可以协助反垄断执法机构更全面准确地理解被调查的事实。此外，一项决定被公布后，反垄断执法机构对该决定的解释，将有利于利害关系人和信息灵通的局外人对其监督，这对于限制反垄断执法机构的自由裁量是一种有意义的行为。这种决定后监督对于形成未来的反垄断执法机构执法政策至关重要。脱离外部审查的反垄断执法机构，可能在相当长一段时间内存在盲目地执行误导的或者错误的政策。

　　其二，促进公平执法，提高社会公众的信心。反垄断执法机构决定前的透明度是正当程序的一种形式，给予受影响的当事人提出意见的一个机会，以避免不公平或者不公正的结果。受影响的当事人不仅包括被调查的对象，而且包括其他被调查行为损害的人，例如竞争对手、顾客或者供应商等。反垄断执法机构决定后的透明度也可以增加社会公众对政府机构的信心。如果反垄断执法机构能够为其决定提供有说服力的理由，社会公众就能接受公正的政策。如果政策是正确的，但没有良好的沟通交流机制，那么社会公众的监督将限制反垄断执法机构修改其公开的解释。如果政策是误导的，信息披露能够增加社会公众了解其不足，并力图作出修改的机会。

　　其三，避免证券市场上的不公平交易活动。在经营者集中反垄断执法过程中，被调查的当事人的股票价格波动本是正常的商业现象，但是，任何有关该当事人的不准确的反垄断调查信息都可能造成证券交易市场中的不正常波动。当一项调查已进入到关键阶段，如果没有及时地向社会公众披露信息，高价值被置于瑕疵信息上将给证券交易市场中的所有者一个显著的优势。及时的信息披露能够避免证券交易市场中实际的或者可感知的不公平。

　　其四，增强社会公众的守法自觉性。公布反垄断执法机构的决定将增加对其执法政策的理解，并将增加自愿遵守该政策的可能性。如果关于反垄断法的知识是分散的或者是不完全的，具有良好意愿的公民可能无视法律而行事。同时，反垄断执法机构也可以通过公布的决定指出决定的边界，并指出如果在更大或者更小的程度上存在一些因素，那么这些因素会产生截然不同的结果。如果没有这些信息，律师们提供的咨询可能是模糊的或者不全面的，因为他们对反垄断执法机构的政策缺乏详细的了解。另外，如果关于特殊事件的知识被局限于反垄断执法机构的内部人员和少数几个恰巧被牵涉一项特定交易的局外人，就会产生增加知识的障碍，这样，只能在律师事务所找到精英人士，其他则很难找到的专家。

　　其五，为未来的执法提供指导。反垄断执法人员通常是从经济分析和价值判断上考量某种行为可能产生的社会经济效果，然后根据对这些可能效果的综合评估作出决定。在不同的时间和空间维度上，反垄断执法人员对某一类行为展现出不同的面孔，或严厉或宽容的态度往往使行为主体无法获得一个准确的预期。在一定的时间和资源条件下致力于反垄断执法及其对经济的全面影响考察时，分析反垄断执法的已往决定是一种现实有效的途径。适时定期公布反垄断执法所依据的大量事实而不只是没有事实根据的观点，可以获得一些潜在的有价值的关于特定预测被证明是正确的经验，从而为未来的执法提供指导。

　　（二）经营者集中反垄断执法透明度的负向功能

　　经营者集中反垄断执法透明度的功能是动态的。事实上，有的功能在某些时候呈现正向性，但有些时候又呈现负向性。正因为如此，透明度也受到一些非议。有学者指出，如果透明度是过度的、错误赋予的或者执行不当的，则可能是弊大于利。例如，反垄断执法机构作出决定前的任何披露都将摧毁内部机构讨论的机密性，或者加重执法机构和调查当事人之间的交流。然而，即使反垄断执法机构作出决定后的披露，也可能具有严重的缺陷，包括：第一，准备公开披露的负担；第二，商业秘密信息被披露的风险或者披露的惟一威胁使得执法机构获得自愿提供的信息更困难的风险；第三，披露过去的执法决定可能不合理地限制执法机构作出未来的执法决定的风险；第四，更多的披露将使执法决定政治化和增加执法人员负担的风险；第五，更多的披露意味着将耗费更多的执法资源等等。［28］（p937）因此，不论出于何种考虑，总有一些反垄断执法人员一直强烈反对在经营者集中反垄断执法方面提供更高的透明度。

　　透明度展现的正向功能和负向功能并不是人们根据主观意志来划分的，而是真实地和客观地展现出来的。如果不从正向和负向功能两个角度来审视透明度，就会误导人们忽略透明度功能发挥的条件，片面地认为透明度的功能都是正的，盲目地追求透明度越高越好。这既误解了透明度的基本内涵，也不利于透明度正向功能的积极发挥。任何片面地强调和突出透明度的正向功能，否定和无视其可能发生的负向功能都不利于反垄断法的有效实施。只有在全面充分地把握一国经济发展阶段、民主政治进程、社会文化条件和公民政治参与程度等因素条件下，适时适度提高透明度，才可能积极发挥其正向功能，弱化其负向功能。

　　四、经营者集中反垄断执法透明度的必要限制

　　基于经营者集中反垄断执法透明度的正向功能和负向功能同时并存，其运用必然存在一定的边界和限度，而且百分之百的透明度在技术上几无可能。反垄断执法机构在审查经营者集中提议时，必须保证使当事人弄清楚关键性的问题与论点意见，但它们并不必然要向一方当事人公开另一方提交的每项证据，只要没有明显的不公就行。［29］（p186）事实上，各国和地区都结合自身的实际情况，在权衡透明度成本效益的基础上，对经营者集中反垄断执法透明度作出必要的限制，这既是利益冲突调整的必然选择，也是法律制度灵活性的充分体现。其中尤以欧盟的做法最为典型。

　　首先，基于保护反垄断执法机构的调查和审计活动的限制。当执法人员正在调查潜在的不法行为时，需要确保机密性以预防来自各方面的阻碍和各种规避行为，或者为了避免对于调查目标的不公平的消极公开，或者为了减少可能的被告将逃避管辖的风险。［30］（p948）对此，欧盟委员会有关经营者集中案件中当事人查阅委员会文档规则的通知明确规定，内部文件属于不可查阅的文件。内部文件可能既不能证明有罪也不能辨明无罪。它们不构成委员可赖以评估案件的证据的一部分。因此，各方不会被授权查阅委员会文档的内部文件。内部文件包括来自委员会部门或其他相关公共机构的草案、意见、备忘录或备注。［31］（p440）反垄断执法机构的调查决定、备忘录等属于这一范围。此外，出于审计目的，委员会和有关机构研究财务方面的通信应视为内部文件，也不得披露。

　　其次，基于保护商业秘密的限制。反垄断执法机构在履行职责过程中获得的敏感商业信息和市场信息，如价格、销售额、客户资料和商业战略等不得对外披露。尽管这些信息很可能已经失去商业秘密的特性，或者由于冗长的执法程序可能已经过时，但这些信息仍然与经营者集中反垄断审查中当事人的商业行为密切相关，披露这些信息可能对相关市场及利害关系人造成不利影响。如欧盟委员会根据有关经营者集中案件中当事人查阅委员会文档规则的通知就规定，如果披露有关企业商业活动的信息可能给该企业带来严重损害，则此种信息构成商业秘密。可能满足商业秘密要求的信息有：有关企业的专有技术或财务信息；成本评估方法、生产秘密和过程、供应来源、产量和销售量、市场份额、客户和分销商名单、营销计划、成本和价格结构及销售战略。［32］（p441）由此可见，商业秘密的范围还是非常广泛的，判断的主要标准在于披露该类信息是否会给企业带来严重损害。

　　最后，基于保护其他机密信息的限制。经营者集中反垄断执法不只是反垄断执法机构与集中当事人之间的事情，还会涉及利害关系人的利益。确保利害关系人的利益不受到损害是反垄断执法机构必须考虑的。“其他机密信息”是指如果披露将会给个人或企业带来严重损害，因而被视为商业秘密之外的信息。根据个案的具体情况，其可能适用于第三人提供的有关能够对其竞争对手或贸易伙伴、客户或供应商施加重大经济或商业压力的企业信息。拒绝向此种企业披露来自其客户的某些信函是合法的，因为披露这些信函很容易就会暴露作者并使其承担被报复的风险。因此，其他机密信息的概念可以包括使各方能够识别有正当理由保持匿名的投诉人或其他第三人的信息。［33］（p442）需要指出的是，其他机密信息的认定需要欧盟委员会结合个案的具体情况依据相关因素进行严格评估。

　　透明度是善治的基本要素，透明度愈高，善治的程度也愈高。［34］（p10）经营者集中反垄断执法透明度是政府治理能力的重要体现，更是当事人和社会公众知情权与监督权的可靠保障。良好适中的透明度是各国和地区经营者集中反垄断执法的不懈追求。我国经营者集中反垄断执法透明度虽然仍面临质疑，但我们可以清晰地看到已经发生的一些可喜变化，商务部关于附加限制性条件批准经营者集中反垄断审查决定的全部案件公告，内容越来越详细，说理越来越充分。随着我国经营者集中反垄断执法工作方法和经验的积累、能力和水平的提升，我国经营者集中反垄断执法透明度必将得到显著的提高。

　

 

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