摘要：地方性法规中，普遍存在着创制性条款。创制性条款的出现来源于地方重大而急迫的治理需求，在中央立法无法就前沿问题和地域特殊需求及时提供支撑时，地方人大及其常委会必须履行宪法、组织法上的立法职责，这也构成了其立法权的组织法根据。为了消解由此带来的形式上的“法制冲突”，在修订《立法法》过程中，需要合理确定地方立法权范围或事项，需要准确理解和适用“地方性事务”、准确理解和执行“不抵触原则”。
　　关键词：立法法;地方立法权;地方性事务;消防管理;国家治理
　　中图分类号：DF28   文献标志码：A   文章编号：1001-862X（2015）02-0096-005
　　一、问题的提出
　　2014年年底颁布的“《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修正案”扩大了地方立法主体的范围，表明逐步扩大地方立法权已成为社会共识，但与扩大立法主体范围相比较，进一步明确地方立法的权限，保障地方立法的创制空间，无疑同样具有重要性。
　　《立法法》第64条第1款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”按照学界的通行观点，上述第一项为实施性立法，第二项为创制性立法。由于《立法法》关于实施性地方立法能否设定创制性条款未作进一步规定，实践中也缺乏相关解释，学界一直存有争议，较为普遍的观点认为，执行性立法必须将其内容严格地限定在它所要执行的法律的内容之中，不得出现创制性规定。如有学者提出：“地方性法规只能在法律、行政法规规定的幅度内加以具体化，不能作出变通的规定，否则就构成同法律或行政法规相抵触。”[1]也有观点认为，实施性地方立法除了对上位法作出实施性规定外，也可以出现创制性条款。[2]
　　不论学界是否存有争议，在立法实践中，实施性地方性法规往往既有执行性条款，同时也存在创制性条款，这是一个客观事实。本文拟选取消防领域为例，梳理和归纳地方性法规中创制性条款及其内容。在此基础上，对其形成机理、合法性与正当性进行深入论证，进而对《立法法》的修订提出建议。
　　二、地方性法规的创制性表现
　　全国人大常委会于2008年修订了《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》），全国31个省级人大常委会也制定了实施性地方性法规。围绕权力、义务和责任这三个方面，笔者将消防地方立法相关创制性条款简要归纳如下：
　　（一）创制权力条款
　　地方性法规在上位法未规定的情况下，创制了行政机关的权力，如《山东省消防条例》第56条规定：“对生产、生活中可能引发火灾威胁公共安全的危险行为，县级以上人民政府公安机关可以依法发布禁令。”又如《福建省消防条例》第53条规定：“公安机关消防机构对单位或者个人存在消防安全违法行为的……可以通知有关机构将该单位或者个人的违法信息录入企业或者个人信用征信系统;可以通过网络或者广播、电视、报刊等媒体定期公布存在重大消防安全违法行为的单位名录”，等等。
　　（二）创制义务条款
　　表现为以下几种情况：（1）地方性法规在上位法未规定的情况下，创制法律义务，如《北京市消防条例》针对高层建筑、地下空间、公共交通工具创制了消防义务;《甘肃省消防条例》创制了古建筑、纪念建筑、博物馆、文物收藏单位、宗教活动场所的消防安全义务。（2）在上位法已经规定的情况下，地方性法规增加义务规定，如《浙江省消防条例》第14条规定：“消防安全重点单位除应当履行消防法第17条和本条例第13条规定的职责外，还应当履行下列消防安全职责：（一）落实职工岗位消防安全责任，定期开展防火检查;（二）将每日防火巡查记录存档，期限不得少于一年……”（3）扩大上位法设定许可的范围。如广东省在《消防法》设定许可的基础上，将“地下单体建筑和建筑高度超过五十米的居住建筑建设工程”纳入建筑消防设计许可的范围，湖南省则将“一千平方米以上的地下单体建筑（车库除外）”、“建筑高度超过一百米的居住建筑建设工程”纳入许可范围。（4）上位法为指引性规定，地方性法规规定为义务。如《消防法》规定鼓励、引导公众聚集场所等投保火灾公众责任保险，而陕西、广东等13个省级地方性法规将其规定为强制保险。
　　（三）创制责任条款
　　表现为以下几种情况：（1）上位法规定了义务但未设定处罚，地方性法规创设处罚。如《消防法》规定了物业服务企业的消防安全义务，但未设定处罚，而北京、山东、广东等多个省级地方性法规创制了处罚条款。（2）扩大上位法规定处罚的主体范围，如《江苏省消防条例》第58条规定：“违反规定使用明火和产生烟火的物品的，对单位处三千元以上三万元以下罚款;对个人依照《中华人民共和国消防法》的规定处罚。”（3）在上位法规定基础上增加处罚。如《消防法》就消防安全重点单位违反消防义务行为规定了警告处罚，而《江西省消防条例》在此基础上增设了罚款处罚。

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