先来看看行政确权和行政裁决究竟有什么关系。

　　行政确权和行政裁决之间是相互联系的，首先，行政确权是前提。没有行政确权就不能进行行政法律试用活动，也就无法进行行政裁决，因此说，行政确权是行政裁决的依据。但是，当财产权发生了争议的时候，行政确权有时又会通过行政裁决来表现。

　　但行政确权和行政裁决的区别也是很明显的，主要表现在：其一，对象不同。行政确权的对象可以是合法行为或事实，也可以是违法行为和事实；可以是有争议的事项，也可以是没有争议的事项。行政裁决的对象必须是相对方提起的有争议的事实。其二，内容不同。行政确权的内容是确认法律地位、法律关系和法律事实，行政裁决的内容是解决当事人的争议。其三，法律效果不同。行政确权不创设或剥夺权利，不增加或减免义务，对当事人双方不直接产生约束力和强制执行力；行政裁决可以直接涉及甚至是设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决的内容，否则会产生行政强制的法律后果。

　　所以说上述论断的作者通过阐释土地颁证不是对争议作出的行政裁决，因此它不是行政确权缺乏理论的依据，不能使读者信服。

　　那么有没有学者阐述颁发土地使用证的行为是行政确权，不是行政许可呢？当然有。依据《土地管理法》第十一条和《农村土地承包法》第二十三条得出土地权属确认是由人民政府登记造册、审核权属，核发所有权、使用权证书，确认所有权或使用权的行为。此处，行政确权的表现形式就是人民政府颁发土地所有权证、使用权证书的行为。它是对行政相对人既有权利的确认。因此得出，颁发土地使用证的行为应为行政确权，而非行政许可2。

　　首先来看《土地管理法》第十一条的规定：

　　第十一条 农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

　　农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

　　单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。

　　确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。

　　本条的前三项通通都使用了“确认XX权”的字样，并且这里面所展现的意思是将土地的登记造册、核发证书和确认权属作为一个统一的整体来看待的，给人的感觉正是登记造册和核发证书就是确认土地权属，即行政确权。这里根本就没体现出两方不同行政相对人产生纠纷的情况，也没有任何先有纠纷后有裁决的意思。

　　《农村土地承包法》第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。 颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。该条款所隐含的思维方式跟《土地管理法》第十一条的如出一辙，并无二异。都认为土地登记造册就是土地确权。

　　行政确权和行政许可的概念和性质的划分明细历来都引发着激烈的争论，最典型的就是结婚登记。许多教科书上都专门将之作为一道思考题来引发读者的思考，试图探明答案。很多人都认为结婚登记既有行政许可的性质也有行政确权的性质。这是因为，行政许可行为与行政确权行为往往是紧密联系的。

　　行政许可与行政确权常常是同一行政行为的两个步骤，常常是行政确权在前，行政许可在后，行政确权是行政许可的前提，行政许可是行政确权的结果。 例如司法机关先发给申请人律师资格证，就是对申请人资格的一种认可，后来又发给他律师执照，就是允许他从事律师业务。另外，行政确认和行政许可有时是一个行为的两个方面，例如工商机关颁发企业营业执照，就是对这个企业主体资格的确认，并且也是对这个企业今后的经营行为的许可。

　　但是行政确权和行政许可也是有区别的。一是行为对象不同。行政确权是指对行政相对人既有法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认；行政许可的行为对象则是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格，主要是作为性行为的认可。二是行为的法律效果不同。行政确权则是对既有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性，而对今后仅是一种预决作用；行政许可是准许行政相对人今后可以为某种（对一般人禁止的）行为，其法律效果具有后及的性质，不具有前溯性3。

　　对于结婚登记来说，结婚登记是先要对登记申请人的结婚资格进行审查，看其是否符合结婚的法定条件；经审查认为符合结婚条例的则发给结婚证。它既是对男女双方身份、能力和事实的一种确认，并对两个人今后的夫妻关系起到一种预决作用，因此结婚登记是一种行政确权；并且男女双方进行了结婚登记之后，也是对二人今后进行合法的婚姻生活的一种许可。所以，结婚登记是具有行政确权和行政许可双重性质的行政行为。

　　那么对于土地登记机关的土地登记行为有没有可能也是同时具备行政确权和行政许可的双重性质，而并不是一定要非此即彼的要么是行政确权要么是行政许可呢？

　　例如一个企业申请对一块土地的土地使用权，经过行政机关的审批之后，给这个企业进行了土地使用权的登记，并且给其颁发了土地使用证。这里首先很明确的是对这个企业颁发了土地使用证，是允许其在这块土地上从事一些相关的业务，是对其从事某项特定事务的市场准入，是一种事先的许可，因此，对企业申请土地使用权获批后的土地登记，是一项行政许可。

　　例如农村宅基地的登记造册。村民的房屋已经存在，村民在自家房屋内也长年累月的生活着，他们对自家的院落自然是享有使用权的，并且还可能种植一些蔬菜和果树，还可能圈养一些家禽和牲畜，这样一种生活方式已经延续了多年，已经形成了很固定的关系，在法律层面上讲，就是既有的法律地位、法律关系和法律事实。这些内容并不因为有没有对这些村民进行土地登记造册而有什么变化和不同。并不是进行了土地登记之后他们才享有这些权利和法律地位，不是说没有进行过土地登记他们就没有这些权利或者这些权利就得不到应有的法律保障。因此，土地登记造册对他们的生活并没有什么实质的影响。土地登记机关的土地登记行为只是对村民既有的法律地位和法律关系还有法律事实进行的确定和认可，或者说是记录而已，这项登记行为是具有前溯性的。因此，对农村宅基地的登记造册是一项行政确权。

　　土地登记机关的登记行为并不能一概而论说就是行政确权或者就是行政许可。可以说农村宅基地的登记造册有很明显的土地确权的性质，但是能不能说它就没有行政许可的性质呢？还有，如果说给企业颁发了土地使用权证是行政许可，能不能说他就没有行政确权的性质呢？如果说结婚登记都可以形成两种性质的理论论证，那么企业的土地使用权登记是不是也可以有行政确权和行政许可两种性质的讨论。

　　这也就可以解释为什么法院系统内部在面对土地登记的案子会形成两派观点，为什么法官在办案时会头疼了。当然，探讨了这么多，最终的目的是要解决法官接到行政相对人不服土地登记机关的土地登记行为提起的行政诉讼案件时，是不是可以受理，是不是必须要让行政相对人先申请行政复议的问题。但是，如果想从行政确权和行政许可入手来研究，似乎还得不出要不要复议前置的一个最终确定的结果。

　　2 土地管理部门的观点

　　国土资源部办公厅认为直接提起行政诉讼。国务院法制办认为土地登记不是行政许可，得出的结论则是需要行政复议前置后才能进行行政诉讼。国家土地管理局和国土资源办公厅并没有从土地登记行为的性质入手，而是避开了关于行政确认和行政许可的争论，直接给出了一个解决土地登记发证纠纷的路径。在国家土地管理局和国土资源办公厅针对相关问题所做的《批复》和《复函》中都明确指出，如果利害关系人对土地登记结果有异议的，可以直接向法院提起行政诉讼，根本没有提及有关行政复议前置的情形。1这与最高人民法院的观点可以说是一致的。（最高人民法院认为土地登记行为是行政许可性质，不是行政确权性质，结论是想论证针对土地登记行为不用行政复议前置，而是可以直接进行行政诉讼。）

　　参考文献

　　1、对浙江省土地管理局关于土地登记中有关问题的请示的批复（国土批（1997）87号）

　　2、关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函（国土资厅函[2007]60号）

　　3、最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第一款有关问题的批复》（法释[2003]5号）

　　4、最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）

　　5、王周户、王麟、安子明、李大勇编著：《行政法》，法律出版社2007年版，第254/255页。

　　6、褚玉龙、张素梅：《颁发土地使用证是行政确权不是行政许可》，《中国土地》，2006年第9期。

　　7、《王子明：论不服土地使用证的解决途径》，来源：焦作政府法制网，2010-08-19，http：//www.hnfzw.gov.cn/news/20108/2010819154432429.shtml。

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