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农村土地承包经营权抵押的法律困境与对策分析(2)

人气指数: 发布时间:2016-04-27 14:44  来源:http://www.zgqkk.com  作者: 李欣
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  (三)实践案例促进发展农地承包经营权抵押
  1988年,我国农地金融实践于贵州湄潭率先开展,此后,农地抵押的试点工作已经由最初的中部六省和东北三省逐步向东部和西部扩展,波及到20多个省份。贵州湄潭是在地方政府的支持与推动下,成立了为县域非耕地资源开发项目提供金融支持的土地金融公司(资金来源主要源于政府),以农村土地承包经营权为抵押标的物获得中长期贷款,为土地经营者提供信贷资金。大部分地方是将农户承包经营权抵押给金融机构,只是协调双方的中间机构有所不同,如山东寿光的村委会等。这些农地金融实践工作以提高农地资源配置效率为宗旨,积极探索农地资本化的有效路径,创新性的开发出了地票交易、农地入股、农地证券化、农地信托等几种具有一定创新意义的农地金融产品,既有成功也有失败,为我们以后推广农地承包经营权抵押工作积累了宝贵经验。
  二、农地承包经营权抵押的法律困境
  (一)《农村土地承包法》与《农村土地承包经营权流转管理办法》关于农地承包经营权抵押的限制
  根据我国《农村土地承包法》第三条与三十二条,通过家庭承包取得的土地承包经营权没有“抵押”这种方式,而根据该法第四十九条,则说明了“四荒地”可以采用抵押的方式进行流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》秉承 《农村土地承包法》的立法原意,也仅规定以其他承包方式取得的土地承包经营权可以抵押,对以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押问题未置明文。最高人民法院于2005年3月出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对土地承包经营权的抵押予以否定,该司法解释中有这样的规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效”,在实践中为法院审理土地承包权抵押案件提供了判决依据。
  (二)《物权法》与《担保法》关于农地承包经营权抵押的限制
  根据《物权法》第一百二十八条与第一百三十三条的规定,其对农地承包经营权是否可以抵押的规定与《农村土地承包法》的相关规定是一致的。然而,也有学者以《物权法》的第一百八十条与第一百八十四条为依据,指出“《物权法》并未禁止所有以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押,只有耕地上的不能抵押,其他用途的可以抵押。集体林权制度改革时,林地的土地承包经营权,即使以家庭承包方式取得的,也可以设定抵押。”根据《担保法》第三十四条第五款与第三十七条第二款规定,担保法对“四荒”土地(通过招标、拍卖、公开协商等方式取得)的承包经营权设立抵押是允许的,而对以家庭承包方式取得的土地承包经营设立抵押则是禁止的。
  由此可见,现行法律框架对土地承包经营权抵押采取了区别对待的态度,其表现就是只对通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权开放抵押,而对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权则禁止抵押[3]。这种区别对待的方式,实际上否认了土地承包经营权财产属性的完整性,限制了农地抵押权能的发挥,阻碍了农地承包经营权抵押试点工作的开展,更制约了农村土地金融化的进程。
  三、基于法律视角的农地承包经营权抵押对策分析
  (一)重构土地产权权能 实现“三权分离”
  目前农民的土地承包经营权仅仅是一种生产决定权,农民不能将承包地作为资产抵押获得贷款来发展农业生产,更不能运作承包地以获取财产性收益和经营性收入。这种法律上的定义不利于土地承包经营权的抵押,不利于农地金融的发展,更不利于农村经济的繁荣。而今解决这种问题的办法就是重新解构土地产权权能。2014年中央一号文件明确指出用于抵押融资的是 “承包土地的经营权”, 即应该在确保农村土地集体所有制不变的前提下,运用“权利束”的思维,将土地集体所有权分解为所有权、承包权、经营权和收益权,农民承包的土地实行所有权、承包权、经营权“三权分离”原则,[4]实现所有权主体、承包权主体与经营权主体的分离,这样既可以确保土地承包关系的稳定,也可以让农民真正享用土地财产属性带来的价值。
  (二)修改并完善相关法律 明确农地抵押程序
  修改并完善我国《物权法》、《担保法》、《土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等现行立法,从法律上明确农村土地承包经营权可以抵押、担保。建议出台专项农村土地承包经营权抵押实施管理办法,明确农地抵押的主体范围、有效规则、实现要件等。
  一是要明确农地承包经营权的抵押权主体与抵押主体。2014年一号文件提出“向金融机构抵押融资”,按照最新的文件精神,目前可以允许经过主管批准取得相应自资质的金融机构作为抵押权主体。这里还涉及到一个问题那就是要不要成立专门的农地金融机构,可以在“在继续鼓励中国农业银行、中国农业发展银行、农村信用社、农村商业银行、农村合作银行和其他股份制商业银行承办农村土地承包经营权抵押融资试点业务的基础上,在全国范围内发起成立国家土地银行,同时允许民间资本设立股份制土地银行,专门办理农村土地承包经营权抵押融资业务”[5]。关于农地抵押主体可以包括家庭承包方式或以其他承包方式取得土地承包经营权的农户、取得土地承包经营权的承包人以及通过依法流转方式取得土地经营权的规模经营业主,并要确定抵押主体的准入条件。

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