在笔者看来，“形式客观说”离开犯罪本质去讨论实行行为，难以区分“实行行为”与“预备行为”的界限，这无疑成为人们诟病之所在。但是，完全抛开刑法规定，仅仅凭借“实质的客观说”也是不可取的，正如日本的西原春夫教授所指出：“没有必要认为形式说与实质说两者一定是水火不容的。实行行为从形式上看，是开始实施符合构成要件的行为；从实质上来看，可以解释为发生了法益侵害的现实危险。[7]首先，完全从“实行性”出发来认定实行行为的做法是对罪刑法定原则的破坏。这将会完全抛开刑事立法的罪状描述，与立法者构建复行为犯罪状的意图不符。恰如学者在分析保险诈骗罪着手问题所指出的那样：“按照实质的客观说，刑法对保险诈骗罪的设计只要以非法占有为目的实施骗取保险金的行为即可，刑法对五种具体行为的规定岂不是画蛇添足？而且，从刑法关于预备犯的规定看，为了犯罪，准备工具、制造条件的，属于犯罪预备。如果以开始实施骗取行为作为本罪的着手，意味着在此之前的虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度、编造未曾发生的保险事故、制造财产或者人身保险事故的行为都只是为骗取保险金而制造条件的保险诈骗罪的预备行为，这与刑法分则罪状是对具体犯罪构成要件实行行为的描述的立法规则相矛盾。”[8]在此意义上，我们应当承认“形式客观说”对“实质的客观说”的制衡就是对罪刑法定主义的坚守。其次，“实行性”本身并不是一个非常具体的概念，其认定与取舍离不开立法者的主观判断，也离不开司法人员的规范评价；现实的犯罪进程并不存在人为划分的泾渭分明的预备行为与实行行为的节分点。其实张教授在其他场合也持相同的见解：“至于何种行为具有法益侵害的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为可以造成犯罪结果，如此等等。”[9]286客观地说，行为的“实行性”在刑法上更是一个规范概念。作为规范概念必然因为立法本身基于某些目的性思考而具有特定的敛缩，它不一定绝对顺从事实的自然形态。既如此，当立法者将具有特定“预备性质”的行为规定为犯罪实行行为的组成部分时，我们就应当以更多的善意去解释立法，以作出有利于立法者的假定。

　　其三，张教授将行为的“实行性”诠释为“法益侵害的紧迫性”是值得商榷的。张教授在实行行为的判断上提倡“法益侵害的紧迫性”即日本刑法理论中的“具体危险说”，并据此来否认某些“要素行为”不具有“实行性”。但是，在日本提倡“法益侵害的紧迫性”的“具体危险说”是有特定适用范围的，它仅仅适用于“隔离犯”、“间接正犯”、“不真正不作为犯”之着手的认定上。[9]287下面仅以“隔离犯”为例予以说明。“所谓隔离犯，是指行为与结果的发生之间在时间上、场所上存在间隔的犯罪。例如，以毒杀的意图，将下了毒药的威士忌酒，邮寄到被害人的住宅，因为行为与结果的发生之间有时间的、场所的间隔，所以是隔离犯。”[10]在日本学界，关于“隔离犯”着手的认定，有“现实危险说”与“具体危险说”的争论。（3）根据“现实危险说”，其着手的认定时间是被邮寄的毒酒发送时（“发送说”）；根据“具体危险说”其着手认定的时间是被邮寄的毒酒到达时（“到达说”）。日本判例采用的是“具体危险说”即“法益侵害的紧迫性”，亦逐渐获得了学界的普遍认同。然而，这并不意味着它广泛适用于一切犯罪。事实上，“现实危险说”立足于当时结果发生的确实性来判断“实行性”，主张当某个行为会“自动的、必然的、没有规范的障碍介入情形下”招致结果发生即具“实行性”，才具有普适性。[11]进言之，如果我们借鉴“现实危险说”，摈弃狭隘的“具体危险说”，那么我们就更有理由相信具有“预备性质”的“要素行为”具有“实行性”了。

　　二、复行为犯的类型问题

　　对于复行为犯的类型，不同的学者往往有着不同的理解。依据不同的划分标准，在理论上出现了形态各异的复行为犯。[12]其中在学界产生广泛影响的当属王明辉博士对复行为犯所进行的划分。[1]81王明辉博士进一步明确了复行为犯的基本范畴并对复行为犯进行了较为全面的划分。但在本文看来，其划分存在如下三个方面的问题值得进一步探讨：

　　（一）具有前后相继关系“非牵连型复行为犯”是否应该存在

　　王明辉博士依据“要素行为”之间的联系方式，将复行为犯分为“牵连型复行为犯”和“非牵连型复行为犯”。论者认为，在“牵连型复行为犯”中，其所包含的“要素行为”之间明显表现为手段行为与目的行为的关系。我国《刑法》中的牵连型复行为犯主要包括抢劫罪、强奸罪、强迫交易罪、劫持航空器罪、敲诈勒索罪等。在“非牵连型复行为犯”中，其所包含的“要素行为”之间存在着前后相继关系。比如，诬告陷害罪、诽谤罪、高利转贷罪等。在此种复行为犯的场合，行为人通过先后实施“要素行为”逐渐地增加侵犯客体的危害程度，逐渐地接近犯罪的完成。

　　但在笔者看来，“要素行为之间存在着前后相继关系”其实就是“手段行为与目的行为的关系”。这与“牵连型复行为犯”中的“要素行为”之间所存在的关系并无二致。比如，在“诬告陷害罪”中存在两个“要素行为”，一个是“捏造事实”的行为，另一个是“虚假告发”的行为。没有前者，“虚假告发”的行为将无以完成。二者明显存在手段与目的的关系。另一方面，我们不难发现“牵连型复行为犯”中的“要素行为”之间同样也存在前后相继的关系。比如，在“抢劫罪”这一“牵连型复行为犯”中，其“要素行为——暴力行为、胁迫行为”就是先于“取得他人财物行为”而实施的。是故，我们完全没有必要另创新的复行为犯类型——“非牵连型复行为犯”。

　　在本文看来，进一步考察我国《刑法》中的复行为犯，与“牵连型复行为犯”具有对应关系的应当是“可逆型复行为犯”。组成此类复行为犯的“要素行为”在实行的先后上并无严格的顺序要求。这与“牵连型复行为犯”的“要素行为”具有实行上的“前后相继性”具有对立性。比如，“受贿罪”这一复行为犯便是典型的“可逆型复行为犯”：其“要素行为”——“为他人谋取非法利益”、“收受他人财物”的实行并无先后的顺序要求，即“可逆型”不会影响犯罪的成立。

　　（二）“松散型复行为犯”是否应该存在

　　王明辉博士依据复行为犯的成立对于“要素行为”的不同要求程度将复行为犯分为“紧密型复行为犯”和“松散型复行为犯”。论者认为，在“紧密型复行为犯”中，数个“要素行为”间的结合力和黏着力比较大，互相依存，浑然一体，整体性程度较强，只有数个行为均已实施完毕才能成立犯罪，如诬告陷害罪。如果行为人仅仅实施了捏造他人犯罪事实的行为而没有实施向有关机关告发的行为不构成犯罪。在“松散型复行为犯”中，数行为间的整体性程度相对较弱，只要行为人开始实施第一个行为即可构成犯罪，如抢劫罪，只要行为人开始实行暴力、胁迫等手段行为，即使尚未实施取财行为，而由于意志以外原因因而未完成犯罪，仍可成立抢劫（未遂）罪。

　　但在笔者看来，将复行为犯分为“紧密型复行为犯”和“松散型复行为犯”与“复行为犯”范畴本身是矛盾的。如前所述，复行为犯中的实行行为是由若干个“要素行为”有机组成的，均具有法益侵害的属性。在此意义上，论者提及的“结合力和黏着力比较大，互相依存，浑然一体，整体性程度较强”就应当成为所有复行为犯类型的基本属性。然而，论者却将这一属性仅仅赋予给特定类型的复行为犯——“紧密型复行为犯”，这就存在着明显的不当性。问题不限于此，论者也没能进一步说明，“紧密型复行为犯”和“松散型复行为犯”在犯罪的成立上为什么就存在显著的不同？其法理依据何在？

　　（三）“相对型复行为犯”是否应该存在

　　王明辉博士依据规范层面的“要素行为”是否必须通过事实层面的复数行为来实现将复行为犯分为“绝对型复行为犯”和“相对型复行为犯”。论者认为，在“绝对型复行为犯”中，规范层面的复数类型行为，不可能在事实层面通过一个行为来实现。受贿罪即其适例。（4）而在“相对型复行为犯”中，其规范层面的复数类型行为，可以通过一个事实行为来实施。诬告陷害罪即其适例。（5）

　　但在笔者看来，论者将复行为犯分为“绝对型复行为犯”和“相对型复行为犯”严重游离了刑法“行为理论”。虽然刑法中认定犯罪行为的过程永远是一个往返于规范行为与事实行为之间的思维过程，要处理好事实行为和规范行为两个思考视角之间的关系，但是事实行为与规范行为之间是一种评价客体与客体评价的关系；作为评价客体的事实行为是一种自然存在，作为客体评价的规范行为是一种价值存在。详言之，“事实行为”是以现实中的具体行为事实作为观察对象，借助于人们的一般社会经验和直观对客观意思活动的多寡进行判断。它关注的是行为的客观动作，也即客观动作的多寡决定其单复。与“事实行为”不同，“规范行为”单复的判断是从刑法规范出发或者基于目的性思考而进行的一种规范考量。也就是说，“规范行为”的单复与“事实行为”的单复并不存在对应关系。据此我们不难理解，从事实层面所得出的行为单复的结论并不当然地彰显其在刑法规范中的意义和评价效果。“事实行为”的单复最终取决于规范层面的预设，所谓的“事实行为”也就因规范预设而失去了刑法意义。也由此决定了规范层面的复数行为无法在事实层面上予以合而为一；规范层面的复数类型行为，亦无法通过一个“事实行为”来实现。

　　三、复行为犯的既遂问题

　　对“复行为犯”的既遂问题的探讨，通常散见于个罪研究的附带之中。即便是研究“复行为犯”的学术专著，对此问题也未进行深入的思考。这是因为对其认定，只要按照判断犯罪既遂的通常标准就可以了，并没有什么特殊之处。[1]220但在本文看来，问题的“特殊性”远非如此。相关研究对“复行为犯”的既遂问题的探讨还存在不少误区，亟须澄清。

　　有学者认为，我国刑法中的“复行为犯”有的属于“结果犯”，有的属于“行为犯”。属于“结果犯”的主要有抢劫罪、强奸罪、劫持航空器罪、敲诈勒索罪等。属于“行为犯”的最为典型的是诬告陷害罪。属于“结果犯”的复行为犯，其既遂的成立，不仅要求行为人将该罪的实行行为实施完毕，还要求发生法定的结果；属于“行为犯”的复行为犯，其既遂的成立，仅仅要求行为人将数个“要素行为”实施完毕。

　　但在本文看来，“行为犯”的既遂标准与“结果犯”的既遂标准并无二致，完全没有必要将其作为独立的犯罪既遂形态。这是因为二者的危害结果在本质上并无不同，都是危害行为给犯罪客体所造成的现实损害；不能因为二者在危害结果存在形式上的不同，就认为二者在既遂形态上存在什么不同。据此，复行为犯的既遂形态都应当属于结果犯，其既遂应当以犯罪客体遭受到实际侵害为判断标准。

　　本文在犯罪既遂标准上倡导“犯罪客体侵害说”[13]，所以要想正确阐明复行为犯的既遂标准，就必须把握其犯罪客体特征。对此，已有学者明确指出，“在犯罪客体方面，复行为犯表现为两种情况：一种情况是侵害单一客体；另一种情况是侵害复杂客体。”[1]120本文赞同该见解。鉴于“侵害单一客体”的复行为犯的既遂问题相对简单，该客体的受侵害状况就是判断该罪是否既遂的标准。故而，本文对复行为犯既遂问题的研究，仅限于“侵害复杂客体”的情形。

　　如何认定复行为犯的既遂标准，这在学界存在着“主要客体侵害说”与“任意客体侵害说”的不同见解。其中，“主要客体侵害说”是学界的传统观点，并为广大学者所赞同。它认为复行为犯的既遂应当以侵害主要客体而形成的犯罪结果作为成立犯罪既遂的标准。比如，在探讨抢劫罪这一复行为犯的既遂问题时，有学者就认为：“抢劫罪既遂与未遂的区分应以行为人是否实际占有公私财物为标准。虽然抢劫行为侵犯了人身权利和财产权利，但是刑法将它规定为侵犯财产罪，表明其主要客体是财产权利，侵犯人身只是非法占有公私财物的手段。因此，不能以人身权利是否被侵犯为标准。抢劫财物到手方能成立犯罪既遂。”[14]

　　“任意客体侵害说”则为相关司法解释的立场。比如，最高人民法院在2005年出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中指出，“抢劫罪侵犯的是复杂客体。既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”

　　该《意见》虽具有法律效力，但其出台后，遭到了学界的批评，认为它不适当地扩大了抢劫罪既遂成立范围的弊病，进而继续支持“主要客体侵害说”。“按照该规定，在抢劫行为造成被害人轻伤的的情况下，即使行为人未抢到财物，也要认定为抢劫罪既遂。这不但偏离了抢劫罪主要侵犯财产所有权的性质，而且导致在财产所有权这一抢劫罪的主要客体未受到现实侵犯的情况下就认定犯罪既遂的不合理现象。”[15]378再如王明辉博士认为：“抢劫罪被刑法典规定在侵犯财产罪一章，按照客体对犯罪构成要件的解释机能，可以推知立法者是将财产权利作为该罪的主要客体，而将人身权利作为该罪的次要客体。对于这种侵犯复杂客体的犯罪，应当以主要客体是否受到实际的侵害作为认定犯罪既遂的标准。”[1]196

　　应该说，上述批评是非常有见地的。本文亦认为，《意见》将次要客体作为判定复行为犯既遂的标准的确是存在论者所直陈的不当性。但是，本文也不赞成“主要客体侵害说”。亦即，笔者反对将“主要客体”是否受到实际的侵害作为认定犯罪既遂的唯一标准。笔者倡导“双重客体侵害说”。依据笔者的见解，复行为犯既遂的标准不仅取决于“主要客体”是否受到实际侵害，还取决于“次要客体”是否受到实际侵害，二者缺一不可。笔者之所以这样主张，是考虑到“次要客体”在复行为犯中的实际应有功能。

　　在传统刑法理论上，有“主要客体”与“次要客体”的分类。认为，前者是某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系；后者则是某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系。笔者不太赞同这样的分类。这不仅是因为，“主要客体”与“次要客体”本身就是一组相对的概念，在许多具体犯罪中很难确定“孰主孰次”，还因为此种分类无法反映立法实际。以抢劫罪为例。依据通说理论，“财产权利”被视为抢劫罪的主要客体，“人身权利”被视为抢劫罪的次要客体。然而，无论如何我们不能说，“人身权利”并非刑法重点保护的社会关系。否则将无法解释与其他财产犯罪相比较，立法者为何为它设置了严厉的法定刑，也无法解释该罪的成立并无财产数额的基本要求。是故，在本文看来，所谓的“次要客体”与“主要客体”应当同为刑法所保护的社会关系，共同反映复行为犯整体的社会危害性，对二者不能厚此薄彼。与之形成映照的是，复行为犯的危害结果的内容是双重的。其危害结果是由“次要客体”与“主要客体”受到实际侵害共同组成的。由此，在认定复行为犯的既遂时，“次要客体”与“主要客体”是否受到现实侵害应当是不可忽视的两个基本方面。

　　笔者进一步以为，复行为犯的既遂标准倡导“双重客体侵害说”能够更好地体现罪刑均衡的原则。不难理解，仅仅出现“单一危害结果”的复行为犯与出现“双重危害结果”的复行为犯，自应具有不同的“社会危害性”，在量刑上应当“区别对待”。这是罪刑均衡原则在犯罪形态领域的应有之意。本文所倡导的“双重危害结果发生说”，将“双重危害结果”是否同时发生作为判断复行为犯既遂的标准，这就使得仅仅造成“单一危害结果”的复行为犯只能被认定为犯罪未完成形态，进而在量刑上应当依据我国《刑法》第23条、24条得以法定的从轻或者减轻处罚，适应了罪刑均衡原则的基本要求。毕竟，对罪刑均衡原则的恪守不能单纯依靠法官在实践中凭借自由裁量所展示出的智慧，还应该在尽可能的情况下借助刑法规范为其提供指南，以便最大限度地贯彻罪刑均衡的原则。

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