二、我国当前规制逾期举证行为的困境

　　尽管新民诉法对举证期限进行了一定程度的完善，但是现有规定还存在一些现实困境，还需进行进一步完善。只有正视现有困境，才能据此提出合适的改革路径。目前，我国规制逾期举证的困境主要体现在以下几个方面。

　　（一）审前程序不够细化

　　新民诉法对于审前证据交换做了较明确的规定（9），基本上需要开庭审理的案件必须经由证据交换等方式进行争点整理。此处虽规定了争点整理和证据交换，但根据法条的规定，还没有明确可操作的细则。证据交换的进行将直接关系到当事人举证的程度，对证据交换的要求也很高。在细化审前证据交换和明确当事人庭前交换的证据范围、交换的时间并对庭前证据交换进行指导的情况下，当事人逾期举证的可能性将大大降低，不仅能够在很大程度上避免证据失权的后果，而且对于诉讼效率的提高、诉讼成本的降低和当事人实体权益的保障都有极大正面作用。显然，现有法典的规定不够明确，还需司法解释进一步明确。

　　（二）法官释明权履行不足

　　法官释明，也称法官阐明，是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系，通过就案件的事实和法律问题向当事人发问的方式，促使当事人做出进一步陈述或补充诉讼资料和证据资料[4]251。当事人举证能力因个人法律素质不同而有差异。在一般当事人认识能力和了解法律知识有限的情况下，若要当事人尽可能准确地举证，在国内外有两条路径选择：一是实行律师强制代理诉讼；二是强调法官释明义务的履行。但是律师强制代理诉讼在我国当前的现状下没有市场。律师强制代理制度需要以完善的律师行业、公民法律意识的提升、法律援助制度的完善等条件为依托，而我国目前并不具备建立律师强制代理支付的最基本条件[5]。我国没有美国类似的成熟律师系统，而且律师人数明显不足以实现民事案件全部强制代理。律师人数和一国人口比是一个重要指标。根据美国律师协会的统计，截止2007年，美国律师有114.2258万人，美国人口为3亿左右，也就是说每约300个美国人中就有一个律师。根据中华律师协会会长于宁介绍……我国人口有13亿，约8000多人才有一个律师[6]。另一方面，我国民事案件多发，对于标的额较小的案件实行强制代理无疑会加重当事人的诉讼成本，给当事人带来更多厌诉情绪。同时，在我国长期以来形成的厌诉思想影响下，律师强制代理制度很难建立起来。

　　法官在民事案件中行使释明权，旨在使不了解诉讼程序的当事人更好地利用程序保障自己的合法权益。法官的恰到好处的释明可以减少当事人不少盲目的举证行为，很大程度上能避免不必要的程序拖延，我国目前实行的是立案和审判分离的法院职权设定，立案庭和审判庭在不同阶段并没有向当事人告知足够的举证事项应注意的问题。在立案阶段，案件未经审理，立案法官对证据的争议性和重要性不能得出明确结论，此时指定的举证期限难以针对个案，只能是对案件的一般性指导。

　　（三）法官自由裁量权过大

　　根据新的《民事诉讼法》规定，法官在当事人逾期举证时，可以根据情况选择适用训诫、罚款、证据失权。同时对选择的标准、罚款标准、证据失权运用情形等均未规定，法官难以具体操作，极易引发地域差异，也增加了司法腐败的几率，影响追责机制的健全。法官自由裁量权过大主要体现在两个方面，即惩罚性后果的选择和罚款数额的确定。

　　在此之前的由《民事证据规定》确立的证据适时提出主义，严格界定了证据失权的效果，而实践中法官仍然会由于种种原因让逾期提出的证据进入诉讼。现在的三种选择性惩罚后果的承担，并没有具体的选择标准，遇到此类案件时，“人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”这种模糊性的“根据不同情形”尚需进一步明确，否则任何一名办案法官即可根据自己的自由心证决定是否采纳逾期提出的证据。不同地区法官可根据自己理解的涉案数额等问题决定该证据逾期提出的严重性，这就给了投机分子可乘之机，会造成严重的同案不同判的结果，而司法的权威性和公正性也就无从谈起。在审判实务中，一些因证据失权而败诉的当事人认为法院的裁判不公，向当地的党委、人大申诉，党委和人大也不理解法院的做法，要求法院依据当事人提供的证据做出公正处理。鉴于此，为避免当事人频繁上访造成法院形象问题以及法官个人业绩问题，大多数法官不愿意采用证据失权，即使当事人故意逾期提供证据也只是进行训诫，或者象征性罚款了事，案件的程序正义和实体正义都面临严重挑战。之前的规定在这种情形下，另一方当事人还可以进行申诉，应当给与失权的证据若仍然出现在诉讼中并影响案件处理结果，这直接关系到另一方当事人合法程序权利的保障，也是避免诉讼突袭的重要手段。依照现有规定，另一方当事人的程序救济权不能得到保障。因为法律规定的三种选择性后果并没有规定适用标准，法官选择那一种都不违反法律规定，顶多在造成非常明显的错误时，该案件成为该法官“业务能力”的小瑕疵。法官因为自由裁量可能受到的处罚与当事人对案件的诉讼权利所受损害以及多数终身只经历一次民事诉讼的普通民众的法律信仰相比，简直不值一提。

　　另外，在适用罚款时，有几种可能的适用规则：一是任何案件出现逾期举证行为时，一律处以一个确定金额或小范围浮动的罚款数额；二是区分不同的案件的诉讼标的进行不同层次的罚款或是比率罚款；三是根据逾期提出的证据对案件的证明力以及当事人逾期提供证据的主观过错程度确定不同的罚款数额。但是目前还没有一个明确的法律规定，所以在实践中，适用罚款时并没有一个确定的标准，可能是以上任何一种，也可能是法官根据自己的认知形成另外的确定数额标准。

　　（四）选择性惩罚后果规定不合理

　　逾期举证有三种选择性惩罚后果，有学者将之概括为：柔性惩罚后果、赔偿性惩罚后果和程序性惩罚后果（10）。所谓柔性惩罚后果，即训诫；赔偿性惩罚后果，即罚款；程序性惩罚后果，即证据失权。实践中，为避免引起当事人因逾期提出证据产生证据失权而不断上访、申诉，法官多数情况下不会选择适用证据失权。这样一来，实际损害极低的训诫，以及适用标准未能确定的罚款就成了法官处理类似问题的主要手段。长此以往，逾期举证的违法成本较低，当事人还是会在有证据突袭获得胜诉可能的时候采取证据突袭的方式规避对方的采证，拖延诉讼，影响案件实体公正。训诫本身不具有较强的法律约束力，而且仅对愿意服从法律威严的人有效，对于恶意进行逾期举证的当事人而言，这种训诫不足以造成防止其逾期举证的威慑力。罚款作为赔偿性惩罚后果的合理性程度还要和具体案件结合起来。虽然新法还没有对罚款标准做出规定，但是可以通过一个假定来说明问题。假设案件标的额为1000万元人民币，当事人搜集到有效证据而不开示，在案件进行到关键环节抛出证据，此时对方当事人准备应对之策非常困难或已不可能，该当事人因此赢得案件获得1000万元人民币，同时因逾期举证受到罚款10万元的处罚（参考强制措施中罚款数额拟定最高额），当事人并不会因为可能遭受的罚款处罚而放弃这种突袭举证行为。这个假定就是对选择性惩罚后果的规定不合理造成的违法成本较低的结果的一个极端案例展示。通过这个假定不难看出，只有合理的逾期举证行为规制，才能达到避免当事人恶意逾期举证的目的，才能保障双方当事人的程序权利和实体权利。

　　三、规制逾期举证行为的程序设计

　　对逾期举证行为的规制直接影响案件的处理结果和实体正义与程序正义的衡平。综合前文论述可知，对逾期举证行为的规制应包括事前和事后两个方面的程序设计，一方面要在事前设定明确的证据交换程序，法官正确行使释明义务，以减少逾期举证行为发生；另一方面，在逾期举证行为已然发生时，通过何种惩罚性后果的设计，最大化地保障双方当事人诉讼权益，又能对非涉诉民众起到正确的指引效果。以下从事前和事后两个方面的三个具体程序进行探讨。

　　（一）完善审前程序，降低逾期举证的发生率

　　1.需要明确证据交换的内容

　　新民诉讼法对证据交换进行了规定，但是现有规定过于简单，不足以具体指导千差万别的民事案件，因此可以从以下几个方面具体规范证据交换（11）。首先是证据交换的次数。按照《民事证据规定》，证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。这是立足于证据交换是在审前找到争点的目的，而不是立足于防止逾期举证。为了避免当事人逾期举证，对于证据交换的次数不应限定。在举证期限内当事人可以协商证据交换的时间，人民法院也可以指定；证据交换的过程中发现新的证据时对方当事人可以继续搜集证据，直到基本完成主要证据的提出。因而，证据交换次数，不应局限在两次之内，可以以指定时间的方式代替次数。其次就是待交换的证据范围。实践中，由于专业知识或诉讼经验的缺乏，当事人提出的证据往往不够充分完整，或证据效力有待认定。所以要对提出的证据进行限定，避免不必要的“证据”充斥，延误证据交换时间。证据交换是由人民法院组织的，人民法院法官在第一次证据交换后针对案件情况提示当事人就案件争点相关证据进行搜集整理。

　　2.应当明确法官释明义务

　　在我国，法官行使释明权比实行律师强制代理制度要可行得多。针对防止逾期举证行为的法官释明权行使，主要着眼于案件在审前阶段和审判阶段。审前阶段，立案庭在立案的同时针对相应案由的共性证据内容可做一般性指导，另外应向当事人讲解逾期举证的内涵及其后果，以及证据交换相关内容，让当事人对于搜集证据的方向和可能的后果有一个了解，不至于拖延举证期限。在证据交换的过程中，法官也应根据举证情况询问相关证据情况。

　　（二）设定具体罚款标准

　　前文已经论述，目前的三种选择性惩罚后果规定不尽合理。各地罚款数额和标准都存在多种不同模式。到底适用何种罚款标准来确定罚款这一后果的适用还要根据我国当前的实际情况来进行。训诫的适用只应在当事人逾期提出了证据但确有正当理由而未在举证期限内提出，并且该证据对案件具有重要作用的情况下进行。证据失权应是当事人主观具有重大过错的情况下才宜适用。除了这两个措施的适用范围的案件都可以使用罚款处罚，罚款应成为逾期举证的主要后果。

　　罚款数额的确定，是这一惩罚后果实施效果的重要基础。就如上文所假定的案件那样，相对巨额标的而言，最高额的罚款也不足为虑。笔者认为，鉴于罚款后果的重要性，不仅要根据逾期提出的证据的证明力及当事人的主观过错程度制定一般的粗框架的罚款标准，还要根据案件具体情况制定不同等级。首先，在审判中，当事人逾期提出证据，法官应要求当事人说明逾期提出的理由，并衡量该证据对于案件实体公正的证明力。对于案件待证事实证明力较强的逾期证据，如果当事人能够提供合理的理由令法官根据其提供的理由和社会生活经验以及案件事实判定逾期不存在主观上的故意和重大过失时，可予以训诫或处以较低数额的罚款。这一过程中，对方当事人可以提出异议，并要求进行权利救济。其异议和质疑也是对逾期当事人和法官自由裁量的监督。在逾期举证的当事人提出的理由不足以证明其主观无过错或过错较小，那么可给与较高数额的罚款处罚。罚款数额可以参考强制措施的罚款数额，并令有故意逾期提供证据以突袭举证的当事人因可能引起的罚款数额而有所顾虑。

　　另外，在以上罚款标准的框架外，在综合考量逾期证据的证明力和当事人主观过错之后，针对标的额特别巨大的案件应设置相应的浮动区间，以和此类案件的违法成本相匹配。

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