（三）界定证据失权情形

　　对于当事人逾期举证是否应当给予证据失权的影响问题，学术界争议很大。在本次《民事诉讼法》修改的过程中，民诉学界的三位重量级教授也分别起草了三部关于修改的专家意见稿，坚持逾期证据应当失权，这三位教授分别是民诉法学会名誉会长江伟教授、杨荣馨教授和现任民事诉讼法学会的会长张卫平教授。此外，另外一位民事诉讼资深教授李浩则认为，证据失权不符合我国实际情况和实体正义的要求。新修订的民诉法虽然保留了证据失权的可能性，但也同时规定了训诫和罚款两种惩罚后果。因为证据失权可能导致案件实体公正难以维护，失权一方当事人因无法理解而导致上访、申诉等后果，在适用上就要更加谨慎。

　　适用证据失权，首先应考察当事人逾期举证的主观恶性程度。对于恶意逾期举证的当事人，即使该证据对于案件事实具有重要作用，也不应该允许它进入诉讼程序。因为法律已经明确了当事人合理的举证期限，并完善了相关程序保障当事人了解举证期限内举证的重要性及后果，甚至法官会在案件进行过程中进行释明，对于当事人的权利给与了足够保护，因而不必在程序正义的前提下再纵容恶意当事人的投机行为。当事人的恶意，体现在对证据形成的时间和当事人能够搜集证据而未搜集的时间以及未搜集的主客观因素的综合考量。像前文中的上海长宁区法院审理的案件，被告商贸公司对逾期提供证据给出两点理由：一是“以为原告提供的证据可以说明问题”；二是“法定代表人生病了”（12）。这两个理由明显不能作为逾期举证的正当理由。

　　其次，在考虑当事人主观恶性的基础上，还要考量该逾期证据的证明力。一般而言，对案件具有关键性作用的证据不能适用证据失权，原因在于对实体正义的维护。在实体正义和程序正义的冲突中，如果当事人主观恶意不是非常大的情况下，还是要保障当事人的实体正义，因为程序正义的根本目的也在于通过完善的程序实现当事人的合法权益。对于非关键性证据，逾期举证没有正当理由的，可以产生证据失权的法律效果。毕竟，证据失权不在于使明显和案件所处阶段认定的事实不同的证据失去效果，而在于通过避免当事人通过逾期举证突袭举证，扰乱法庭进程，影响对方当事人合理的对抗、拖延诉讼甚至违背实际发生的法律事实和实体正义。

　　四、结语

　　逾期举证行为在诉讼中的存在，造成了实体公正和程序公正的两难困境，应当得到有效规制。只有从事前和事后双管齐下、管防结合，才能最大限度地避免当事人逾期举证，并对已出现的问题予以适当解决。这不仅仅体现在对审前程序的完善，也体现在对之进行的处罚内容改良。在审前证据交换和逾期举证三种惩罚性后果的针对性设定之后，辅之以法官释明权有效行使，以双重着力方式，才能有效规制逾期举证行为。

　　注释：

　　（1）1982年的民事诉讼法没有对于举证期限的规定，1991年和2007年的修改也没有进行修改，所以在这一个大的时期，我国民事诉讼的举证时限制度是缺位的，也就形成了证据随时提出主义掌控的状况。

　　（2）2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》开始对这一制度有所规定。其中第三十三条规定：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”

　　（3）我国民诉学界对于逾期举证是否应实行实权制度形成了两种不同观点。一方是以江伟教授、杨荣馨教授和张卫平教授为代表的支持证据失权说，另一方是以李浩教授为代表的支持不应严格实行证据失权。江伟教授等认为可借鉴外国经验，主要从比较法角度，李浩教授立足于当事人权益保护和实体正义角度。

　　（4）2012年新民诉法第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

　　（5）此处可参见李浩教授所写《民事判决中的证据失权：案例与分析》中所引人民法院报的几个典型案例，很少在判决中真正予以失权后果。另外，人民法院报2013年3月22日的文章《上海长宁：对逾期举证者予以训诫》也是一个典型的新民诉法公布后的案例，同样的，在当事人逾期举证情形下，法院只是适用了最轻的训诫予以处罚。

　　（6）参见李浩教授论文《举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性》，载于中国法学，2005年第3期。其中对德国审前程序有较详细论述。

　　（7）参见李浩教授论文《举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性》，载于中国法学，2005年第3期。

　　（8）也有极少数案件，法官会判定证据失权。如日本著名民事诉讼法学家兼子一、竹下守夫所著，白绿铉翻译的由法律出版社1995年出版的《民事诉讼法》第94页提供了一个案例，当事人在控诉审的第11次言词辩论的期日才第一次提出购买房屋的请求权，结果被最高法院以延误时机为理由驳回。

　　（9）2012年新的民事诉讼法第一百三十三条人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：

　　（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。

　　（10）论民事诉讼法修改草案中的证据交换与接收制度，张熙睿，山东行政学院学报，2012年第五期

　　（11）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神以及法院审判的实践，可以给证据交换下如下定义：证据交换是人民法院在审理民事案件时，根据当事人的申请或对于证据较多及复杂疑难案件，于答辩期满后开庭审理前在审判人员的主持下，双方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换。如在期限内不提出相关证据，则被视为放弃举证权利，从而固定、限制或撤销部分证据，明确案件争议焦点的诉讼活动的总称。当然，根据新法的修订，此处要做部分修改，因为证据交换已经成为开庭审理程序的一个常规程序了。除此之外，上一概念的其他方面还是符合证据交换的内涵的。

　　（12）此处参见《人民法院报》2013年03月22日《上海长宁：对逾期举证者予以训诫》

　　参考文献：

　　[1]张熙睿.论民事诉讼法修改草案中的证据交换与接收制度[J].山东行政学院学报，2012，（5）：104-108.

　　[2]张洪铭.新民诉法中举证时限制度的思考[N].人民法院报，2012-11-21（第7版）.

　　[3]李浩.举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性[J].中国法学，2005，（3）：152-164.

　　[4]江伟.民事诉讼法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

　　[5]洪文海.浅谈民事诉讼证据失权制度[J].福建法学，2011，（3）：33-37.

　　[6]吕冰心.中美律师行业的六大差异[EB/OL].（2007-10-12）[2013-05-21].http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/2007-10/12/content_716384.htm.

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