摘要：凡是在公共场所施工，给生活安全、交通安全等公共安全造成妨碍，且不能归入《侵权责任法》其他条文调整范围的，都应当适用《侵权责任法》第91条关于施工人责任的规定。施工人责任既不是无过错责任，也不是推定过错责任，而应当是过错责任。施工人责任在构成要件上属于一般侵权责任，其与物件损害责任有很大区别，不应被置于《侵权责任法》“物件损害责任”一章。窨井等地下设施致害责任属于物件保有人责任，其与施工人责任并不相关，不应规定在《侵权责任法》第91条第2款中而与施工人责任并列，而应归入《侵权责任法》第85条之中。

　　关键词：施工人责任；地下设施责任；侵权责任法

　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1003—0751（2013）12—0066—04

　　我国2010年7月1日起施行的《侵权责任法》无论在篇章体系上，还是在条文规模上，均对传统民法有较大突破。该法颁布后，其第91条①的立法合理性及法律适用问题引起学界和司法实务界的热议。《侵权责任法》第91条是一个包含两款内容的条文，第一款涉及公共场所施工人责任，第二款调整窨井等地下设施致人损害问题。将两项不甚相关的内容纳入同一条款，该规定在适用中出现问题便在所难免。本文拟在解释《侵权责任法》第91条的构成要件的基础上，对该条所体现的立法思想、立法技术及其法律效果进行评析，以期对完善我国《侵权责任法》、推动规制公共场所施工行为有所裨益。

　　一、施工人责任的适用范围

　　我国《民法通则》第125条已经规定了施工人责任，《侵权责任法》第91条第1款基本上沿袭了《民法通则》第125条的规定。《民法通则》规定施工人责任的目的，是因为“报纸上经常报道有的地方在马路旁、胡同里堆放建筑材料造成交通事故，有的清理了阴沟后不将铁盖复原盖上，有的挖坑不设标志，造成自行车、行人跌入，受害人伤筋断骨。报纸上只见呼吁有关部门采取措施排除这些危险，却未见有要求赔偿的”②。可见，法律对施工人责任的规定有着非常明确的社会背景。这一社会背景实际上暗示了施工人责任的适用范围。

　　根据《侵权责任法》第91条第1款的规定，施工行为发生在“公共场所”或者“道路”上。这里，对于“公共场所”不应狭义地理解为广场、影剧院、操场等公众聚集、活动的场所。凡是供不特定人出入、通行、活动的场所，都应归入“公共场所”的范畴。例如，从字面上看，航道并不属于《侵权责任法》第91条规定的“道路”，但由于航道是供公众通行的，所以可以认为航道构成公共场所。疏浚船停在航道中央开展清淤作业，打捞船停在航道之内开展打捞作业等，都属于典型的水面施工行为。此时，施工人未设置明显标志或者未采取安全措施而造成他人损害的，除属于《海商法》特殊调整的情形外，都应当适用《侵权责任法》第91条的规定。从这个角度来看，我国一些学者将《民法通则》第125条称为“地面施工人责任”，此称谓有失偏颇，应称作涵盖面更广的“公共场所施工人责任”。本文出于行文简便考虑，统称为“施工人责任”。

　　在房屋等建筑物内进行施工的行为，是否构成在公共场所施工呢？笔者认为，建筑物内的走廊也是供公众通行的，应当属于公共场所。《侵权责任法》第91条所涵盖的具体加害形态不应仅限于挖坑和修缮安装地下设施。凡是在公共场所施工，给生活安全、交通安全等公共安全造成妨碍，且不能归入《侵权责任法》其他条文调整的，都应当纳入《侵权责任法》第91条的适用范围。施工人在公共场所为施工需要而堆放建筑材料，造成损害结果发生的，也应当适用该条的规定。

　　二、施工人责任的责任主体

　　在追究公共场所施工致害行为的法律责任时，对于施工人为何人，应根据相关主体之间的法律关系予以确定。当直接进行施工活动的人是他人的雇员如用人单位的工作人员时，施工人为用人单位；当直接进行施工活动的人是承揽人时，施工人是该承揽人。承揽人将工作进行转包或分包的，根据我国《建筑法》第45条的规定，在造成他人损害时，不仅建筑施工企业应承担责任，总承包单位也应承担赔偿责任。如果存在数个施工人，无法确定损害是由其中哪个施工人造成的，则应适用《侵权责任法》第10条，认定数个施工人构成共同危险行为。③

　　有学者认为，在追究施工人责任时，工程的所有人或管理人也应当成为责任主体。因为当直接进行施工活动的人致人损害时，工程的所有人或管理人很难说不存在过错，当其不能证明自己没有过错时，就可以将施工人责任的适用范围扩张到工程的所有人或管理人。笔者认为，《侵权责任法》第91条中的施工人仅指实际施工之人，因为设置明显标志和采取安全措施的义务只由实际施工人才能承担。根据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人身损害赔偿司法解释》）第10条关于承揽人与定作人之间侵权责任分配的规定，设置明显标志和采取安全措施的义务由作为承揽人的实际施工人履行④，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，作为定作人的工程所有人或管理人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，工程的所有人或管理人不属于施工人，除非其符合《人身损害赔偿司法解释》）第10条的规定。至于具体施工人的确定，可以参照《侵权责任法》第86条关于确定施工单位的规定。

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