三、施工人责任的归责原则

　　《侵权责任法》颁布后，其第91条适用何种归责原则一直存在争议，引起争议的主要原因是该条没有对归责原则予以明确表述。如其中“没有设置明显标志和采取安全措施”的表述，是规定了施工人的注意义务，还是暗示了过错推定原则？另外，如果施工人设置了明显标志或采取了安全措施，但仍然发生损害的，是否只要受害人无过错，就可以认定施工人存在过错？即是否只要出现损害结果，就可以推定标志不明显或者措施不够安全？如果这样理解是正确的，那么这一法律表述的意义何在？

　　关于《侵权责任法》第91条的归责原则，学界和实务界主要有四种观点。第一，有学者主张适用无过错责任原则，即只要出现损害事实，就可以让施工人承担责任，而无须考虑受害人是否存在过错。理由是该条规定符合无过错责任的特征，只不过规定了例外的免责条件。第二，有学者认为应当适用过错责任原则。理由是施工人责任的归责原则没有脱离“无过错则无责任”的过错责任原则的基本特征。按照《侵权责任法》第91条的规定，受害人仍然需要证明施工人存在过错，只不过此时的过错证明采取了客观而非主观的标准，即受害人只要证明施工人没有“设置明显标志和采取安全措施”，就足以证明施工人存在过错而应当承担责任。⑤第三，也有的学者主张适用过错推定责任。即一旦出现了地面施工致人损害的事实，就可以推定施工人有过错，但这种推定是可以推翻的，如果施工人能够证明其设置了明显标志和采取了安全措施，其就无须承担侵权责任。第四，最高人民法院的意见是，对于地面施工致人损害的侵权责任，适用过错推定原则较为合理。因为这种施工作业有一定致损危险，但并非具有高度危险性的作业。在这种作业中，只要尽到了应有的谨慎和勤勉，就可以避免损害的发生，因而没有必要适用无过错责任原则。同时，由于地面施工多发生在人群密集的地方，为了加重施工人的义务、防范危险发生，有必要将是否存在过错的举证责任分配给施工人，况且受害人很难举证证明损害是由施工人的过错造成的，所以不宜将地面施工致人损害的侵权责任界定为过错责任。将其界定为过错推定责任能够较好地平衡受害人与加害人的关系，比较公平合理。施工人如果能够证明其在客观上已尽到了法定注意义务，即可以免责；举证不能或者举证不足的，应承担赔偿责任。⑥

　　笔者认为，《侵权责任法》第91条所采取的归责原则是一般过错责任，而不是过错推定责任，更不是无过错责任。理由在于：第一，该条的文字表述不符合过错推定责任和无过错责任的法条表述习惯。该条如果采过错推定责任，就应该表述为“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任，除非设置了明显标志和采取了安全措施”。如果采无过错责任，则应直接去掉“除非设置了明显标志和采取了安全措施”。但是，该条在文字表述上并没有遵循过错推定责任和无过错责任的常用的法条表述方式。法条的意义首先蕴含于构成法条的词句之中，这不仅是文义解释的常识，也是通过约定俗成的法条表述习惯来避免理解错误的有效做法。第二，该条的证明责任分配不符合过错推定责任和无过错责任的证明责任分配法则。根据罗森贝克关于证明责任分配的“构成要件理论”，凡想引用特定法条的构成要件，以求达成其所希望的法律效果者，负有对其所援引的构成要件的证明责任。⑦如果受害人想援引《侵权责任法》第91条来请求施工人承担损害赔偿责任，其就负有对该条构成要件的证明责任，除非法律另有规定。然而，《侵权责任法》第91条并未对举证责任倒置作出任何规定，因此，该条的适用仍应遵循证明责任分配的一般法则，由受害人证明施工人没有设置明显标志和采取安全措施。行文至此，已经十分清楚，《侵权责任法》第91条所采取的归责原则应是一般过错责任。

　　《侵权责任法》第91条的特色在于，立法者直接将认定过错的标准，即施工人应承担的注意义务作了明确规定。这与规定一般过错责任的法条大不一样。譬如，《侵权责任法》第8条是一般过错责任的基本法律规范，立法者在该条文中只是笼统地将过错列为构成要件之一，对于何谓过错、如何认定过错并未作明确规定，而是交给法官在具体案件中通过参照其他法律规范的规定或者斟酌个案的具体情况加以认定。过错认定标准被客观化之后，往往可以通过识别加害人是否违反注意义务来认定过错，但注意义务本身又是千差万别的，这给过错认定带来了困难。显然，根据《侵权责任法》第91条，认定过错不再有这方面的困难。该条明确规定了公共场所施工侵权责任的过错判断标准，即是否“设置明显标志和采取安全措施”。于是，便引入另外一个问题，法官如何判断标志是否明显和安全措施是否足够？实践中，如果施工人没有设置任何标志或者没有采取任何安全措施，则认定其过错比较容易。有争议的情况往往是：施工人设置了标志，也采取了安全措施，但施工人与受害人对标志是否明显或安全措施是否足够存在争议，此时法官如何判断？是否可以这样认为：不论在客观上标志是否明显或安全措施是否足够，只要最终发生了损害结果且受害人没有过错，就应认定施工人违反了注意义务即存在过错？笔者认为，这样的论断过于绝对和机械，无异于以损害结果来反推行为人的过错。如果这样理解是正确的，《侵权责任法》第91条就不是采取过错责任，而是采取无过错责任，甚至是最原始的结果责任。如此一来，法律特意强调施工人应尽到设置明显标志和采取安全措施的义务，就变得毫无意义。因此，在此类案件中，法官仍应凭借社会生活经验，必要时借助专业技术手段或专家意见来综合评判施工人是否存在过错。

　　另外一个问题是，如果施工人设置的明显标志和采取的安全措施被第三人破坏或者遭遇恶劣天气而损坏，并最终导致损害结果的发生，此时，施工人是否要承担责任？《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第41条规定：“设置的标志和采取的安全措施被第三人破坏的，施工人仍应承担赔偿责任，但可以向第三人追偿。”与之相似，《江苏省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第27条第3款规定：“如果施工人在施工开始时设置了明显标志和采取了安全措施，但其后这些标志和措施失灵或被破坏，因此造成损害的，施工人仍应承担民事责任；施工人承担民事责任后，有权向破坏标志和措施的第三人追偿。”笔者认为，一般而言，施工人不仅负有设置明显标志和采取安全措施的义务，还负有保护这些标志和维持这些措施的义务。因此，在标志和安全措施被人为破坏或因外力而自然损坏的情况下，一般不允许施工人以第三人的行为或者不可抗力为抗辩理由。但是，如果施工人能够证明自己已经尽到了维护和保持这些标志和安全措施的最大努力而损害仍难免发生，则可以免除或者减轻其应当承担的赔偿责任。⑧

　　四、施工人责任的独立地位

　　我国《民法通则》第125条规定的施工人责任与第126条规定的物件致人损害责任是两种不同的责任类型。但是，《侵权责任法》为什么将施工人责任规定在第11章“物件损害责任”之中，而不通过第6条的一般侵权责任条款来解决施工人责任问题，或者将施工人责任放在第4章“关于责任主体的特殊规定”之中呢？如此规定具有合理性吗？

期刊库（http://www.zgqkk.com），是一个专门从事期刊推广、投稿辅导的网站。
　　本站提供如何投稿辅导，寻求投稿辅导合作，快速投稿辅导，投稿辅导格式指导等解决方案：省级投稿辅导/国家级投稿辅导/核心期刊投稿辅导//职称投稿辅导。

　　【免责声明】本文仅代表作者本人观点，与投稿辅导_期刊发表_中国期刊库专业期刊网站无关。投稿辅导_期刊发表_中国期刊库专业期刊网站站对文中陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证。请读者仅作参考，并请自行承担全部责任。