笔者认为，施工致人损害的情形与物件致人损害的情形有联系，但更多的是区别。二者之间的联系主要体现在行为人都具有某种不作为方面⑨。但是，即使在这一点上，二者之间的区别也表现得非常明显：前者是以施工人在施工作业中存在违反对他人的安全保障义务这一消极行为为原因的损害，其责任当事人是作为行为人的施工人；后者是指土地上的人工建造物因设置或保存上的缺陷而造成损害，其责任当事人是工作物的所有人或占有人，而不是具体行为人。同时应当看到，施工致人损害属于行为致损的范畴，工作物致人损害属于物件致损的范畴。例如，在道路旁挖坑埋设电线杆，电线杆在树立过程中倒下砸伤人，这构成地面施工致人损害责任；如果电线杆在树立完毕后倒下砸伤人，则产生工作物致人损害责任。《侵权责任法》就是按照物件致损与人的行为致损在表象上的不同来进行侵权责任分类，进而决定章节设置的。一般而言，一部法律的某一章应当调整一大类侵权行为，此类行为应当具有某种公认的共同属性。但是，施工人责任与物件损害责任之间的共性却不够明显。既然《侵权责任法》第11章第91条采过错责任归责原则，而且施工人责任与该章其他条文规定的物件损害责任在加害形态上存在根本区别，那么将施工人责任规定在该法第11章中就显得格格不入。

　　五、施工人责任与窨井等地下设施致害责任

　　窨井是指上下水道或者其他地下管线工程中，为便于检查或疏通而设置的井状构筑物。其他地下设施包括地窖、水井、下水道以及其他地下坑道。法律之所以增加窨井等地下设施责任的规定，是源于现实生活的需要。目前，一般大中城市的城区道路上的窨井多达数十万个，这些窨井按功能分属城市交通、供水、供热、供电、供气、通信、消防、广告、环境卫生等部门，分别由各自所属的多家产权单位或管理单位管理。窨井等地下设施管理不当会给社会安全带来极大隐患，而对此类行为的规制，在《侵权责任法》出台之前，我国法律上一直存在着空白，司法实践中的做法也不统一。按照《侵权责任法》第91条第2款的规定，窨井等地下设施的管理人应承担过错推定责任，管理人可通过证明其尽到了管理职责而免于承担侵权责任。该规定是立法上的一种进步。但是，《侵权责任法》将窨井等地下设施致害责任放在第91条第2款中与施工人责任并列，这在立法技术上显得十分怪异。

　　从加害形态和归责原则上看，窨井等地下设施致害责任不应规定在《侵权责任法》第91条第2款中。因为窨井等地下设施致人损害属于典型的工作物致人损害，其与施工人责任并无关系。窨井等地下设施致害责任在加害形态上更接近于《侵权责任法》第85条规定的“工作物保有人责任”，二者都采取过错推定原则，责任主体都交集于管理人，因此，将窨井等地下设施致人损害责任作为《侵权责任法》第85条的第2款更加合适。

　　注释

　　①我国《侵权责任法》第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”②④中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社，1986年，第225、338页。③⑤程啸：《侵权责任法》，法律出版社，2011年，第521—522、519页。⑥⑧奚晓明主编《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年，第603、607页。⑦参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社，2003年，第104页。⑨尽管《侵权责任法》第11章中的“行为”未必都可以归为不作为，但该章的确以规制不作为为主。

　　参考文献

　　[1]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[M].北京：人民法院出版社，2007.143.

　　[2]尹志强.物件及动物致害责任例解与法律适用[M].北京：人民出版社，2010.129.

　　[3]蒋科，许中缘.论最高法院司法解释的合理定位[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2012，（4）.

　　[4]魏佳.建筑市场监管法律化探究[J].学术交流，2012，（12）.

 

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