而在英美法系，更多地认可侵权责任。医生在医疗服务过程中，本身存在过错，并给患方造成人身损害，医方需要承担侵权责任。而侵权责任的构成需符合以下几个要件：第一，行为的违法性。在“不当出生”案件中，医方的诊疗行为需有违反法律、法规的有关规定之处，而我国的《母婴保健法》规定了医生的产前诊断义务，而医生恰恰是因为违反此义务才导致先天缺陷儿童的出生。第二，存在过错。医方如果在现有技术条件下，由于失误而没检出胎儿的残缺，或虽检出却没有及时告知，就可认定医方存在过错。第三，损害后果。在“不当出生”中，有先天缺陷的婴儿出生，使父母和整个家庭承担巨大的医疗费用和沉重的精神负担。第四，行为与损害后果之间的因果关系。正是由于医生违反诊疗义务才导致了有先天缺陷的孩子出生，因此这二者之间是具有因果关系的。如果医生事前告知孩子父母胎儿有异常，父母可以慎重考虑要不要生下这个孩子，他们拥有是否生育的选择权。基于上述理由，父母有权提起侵权之诉。

　　3.对我国立法的启示。

　　违约责任与侵权责任的同时存在构成了责任竞合，根据我国现有法律的规定，侵权责任与违约责任竞合时，当事人只能择一行使。而在“不当出生”的司法实务中，既有人提违约之诉，也有人提侵权之诉。在违约之诉中，违约责任是不要求损害结果的，患方只需证明双方存在合同关系、并且医方没有履行约定或法定的义务即可，举证相对容易；但是当事人不能请求精神损害赔偿，因为违约责任主要是赔偿造成的实际损失。在侵权之诉中，当事人可以要求精神损害赔偿，但是侵权责任有四个构成要件，即违法行为、主观过错、损害后果及因果关系，只有四个要件全部满足才能追究侵权责任。笔者认为，由于违约责任和侵权责任各自存在利弊，在“错误出生”问题上，可以遵循现有法律由当事人择一行使。

　　（四）损害赔偿的范围及计算方法

　　1.损害赔偿的范围。

　　在“不当出生”中，涉及到的赔偿范围主要包括医疗费用、特殊照顾费用、特殊教育费用和抚养费用。因为是由于医生的过失才导致残疾孩子的出生，所以在孩子成长过程中需要额外支出的费用都应由医方支出。笔者认为，这一诉求合情合理，并不存在任何可争议的地方，但有学者认为有些请求不合理，尤其是抚养费的请求。笔者认为。一个先天有缺陷的孩子，在他的成长过程中，父母亲人必然要为此付出更精心的照顾，他的成长必然要比正常儿童支出更多的费用，这要耗损父母额外多的精力与爱心。而父母本来是有机会选择堕胎，而避免这些额外付出的，所以父母有权为此要求赔偿。有观点认为，此种说法将残疾儿的生命当成了一种负担，有违为人父母的伦理情怀，也是对孩子的一种伤害。但笔者认为，这种诉求正是基于对残疾儿生命的保护和重视，先天因素为孩子带来了伤痛，所以更应该为其争取更优质的生活。

　　2.损害赔偿的计算方法。

　　对于损害赔偿的计算方法，应该是在假设孩子没有残疾与事实上残疾两者间作比较。残疾孩子多支出的费用是一目了然的，也是可以计算与支付的。首先医疗费用应该支付孩子终生，该项有据可依.孩子治疗花费多少就赔付多少不需争议。特殊照顾费用，可以按照雇佣一个保姆的费用给予赔偿，赔偿的时间自然也是直至孩子死亡。抚育费。应该计算父母养育孩子比一般孩子多支出的费用计算。直至孩子成年。特殊教育费用，按照比同龄孩子多支出的教育费计算赔付到孩子成年。

　　综上所述，在现有立法的基础上进一步明确“错误出生”损害赔偿案件的可诉性、因“不当出生”婴儿的父母的诉讼主体地位以及“错误出生”损害赔偿请求权择一行使的方式，以完善我国相关法律制度。这样，不仅有利于我国计划生育基本国策的贯彻落实，优化我国人口素质，也可以规范医疗机构的医疗行为，减轻错误出生婴儿父母的经济负担。因为一个家庭的和谐与未来就是整个社会的和谐与未来。

　　参考文献

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　　[2]李敏.试论因不当出生引起的损害赔偿[D].湖北：华中科技大学.2010：7.

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　　[4]王茜.错误出生的权益保护之探究[D].山东：山东大学，2010：19.

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　　[6]杨立新，王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制[J].北方法学，2003，26（5）：19.

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