三、公众使用规则之梳理

　　国内已有学者注意到公众使用规则能够协调在先原则和保护消费者原则，并将公众使用规则总结为两步判断法：除在先的商标俗称的公众使用外，若商标持有人类似使用了该俗称，便享有排除他人使用该商标昵称的权利；如果仅存在公众使用，那么应考察公众使用的目的是否为有利于商标权人[6]。通过对上述判例的研究可知，公众使用规则的内涵并不局限于这两步。对于公众使用规则，首先要明确的是，其并非仅指基于公众的使用赋予俗称对应者商标权的规则。公众使用规则的本质是为寻求保护消费者原则与在先原则之间的平衡，在考虑公众使用的同时，还应当明确其适用范围不局限于商标俗称、简称，还包含了其他被公众使用的名称，同时应考虑俗称对应者自身是否存在使用或类似商标使用的行为，其对于俗称的态度，是否采取了积极的拒绝行为，非臆造词及其获得的第二含义之辩，以及通用名称所导致的权利限制问题和支持第三方时如何判决才能最大限度保护消费者和俗称对应者的权利。综合上述几点，才是公众使用规则的内涵。

　　在分析数十个商标俗称判例后会发现，很难认定美国的司法实践已经将公众使用规则作为一项成型的法律规则。正如可口可乐案中法官所阐述的那样，由于俗称对应者没有在先使用行为，因而不能享有商标权，那么在商标法的框架内是不能认定对方构成侵权的，只能从竞争法这一更宽泛领域寻求救济。法官虽在绝大多数的案件中保护了俗称对应者的权益，但事实上是同等考虑了自身的类似使用和公众使用。仅有很少的法院仅仅基于公众使用支持了其诉求。在ACE案中，法官试图将公众的使用转化为俗称对应者的使用从而根据在先原则使权利人获得保护。尽管如此，美国一百多年关于商标俗称案件的司法实践中反复出现的公众使用规则对我国的司法实践仍有许多值得借鉴之处。

　　四、我国的商标俗称司法实践之借鉴

　　我国近年来出现了不少商标俗称的相关案例，同时各级法院以及商标评审委员会的裁决也是大相径庭。比如：“广本案”、“索爱案”、“巴黎之花案”以及“陸虎案”，等等。在公众使用是否构成在先使用的问题上，我国有很多学者进行了论述和讨论，观点相悖者众；在已有的司法实践中，法院的态度也完全不一致。在此，笔者认为，有鉴于美国司法实践的谨慎态度，在存在其他救济途径的情况下，不要轻易地认定公众使用为商标权人自己的使用。也即对公众使用之认定应持以谨慎态度。同时，判决时应适当参考公众使用规则的丰富内涵以寻求保护消费者和在先原则之间的平衡点。

　　（一）非臆造词之抗辩效力

　　非臆造词和通用名称都可以作为第三方的抗辩理由。但从美国的商标俗称司法实践来看，其抗辩的效力要视具体情况而定，这非常具有借鉴意义。在大众系列判例中，“Bug”“Beetle”这两个单词是美国语言中原本就有的词汇，意为甲虫。因此被告将公知领域已有的词汇作为自己的商标使用似乎无可厚非。但是法官非常注重俗称对应者在非臆造词中塑造的第二含义。正是由于俗称对应者的努力，导致公众将其原本商标的第二含义扩展至该涉诉的非臆造词上。因此，保护该臆造词即保护俗称对应者的努力和消费者的认知。因此，在商标俗称司法实践中非臆造词的抗辩效力大小仍需要法官具体情况具体分析。

　　（二）禁止反言规则的适用

　　在“索爱案”中，索爱公司发言人称：“……我们不是索爱，我们是索尼爱立信…….我请求大家称我们为索尼爱立信或SonyEricsson。”（12）这段发言表明，索爱公司拒绝“索爱”这一俗称，并以积极的行为表明了立场。在二审判决中，法院并没有对索爱公司主动拒绝“索爱”这一俗称行为做出评价。而美国在司法实践中对此进行了考量，参见上文所述KelloggCo.v.ExxonCorp.案。这也是我国司法实践值得借鉴之处。

　　但是，如果某些公众赋予的商标俗称具有消极甚至讽刺的意味时，禁止反言规则的适用应有一定的限制。因为如果接受俗称，将可能导致对商标权人既有商标的丑化、贬值，例如“Hog”一词具有“猪”的意思，而使商标权人犹豫再三。我国在司法实践中，应充分考虑俗称的词性问题，不能仅因商标权人不接受而将此作为被告抗辩的理由，并将商标权人置于两难的境地。

　　（三）探析法理之保护消费者原则

　　在唯一的支持俗称对应者之外的第三方的案件——Hog案中，法院虽判决第三方可以继续使用其商标俗称，但存在两个前提：不得使用俗称对应者商标的其他元素以及不得引起消费者的混淆。“索爱案”的二审法院仅是简单地进行了判决，不妨在基于保护消费者原则的基础上令其在使用“索爱”商标时附加一些具有区别商品来源的标识，以免引起消费者的混淆。我国司法实践在判决此类案件时，应通过法理探析，寻求案件背后的实质公平，也即通过衡量案件背后的保护消费者原则和在先使用或注册原则两者之间的利益，做出适当的权衡、调整，以达到利益之平衡。当法官判决第三方获得商标俗称的权利时，应注意判决不要过于单一，如果可能会造成消费者的混淆时，可以仿效Hog案中法官的做法，判决其在获得权利的基础上附加一些限制性条件：如规范使用商标以避免引起消费者的混淆；附加其他识别性标识以区分来源等。

　　（四）公众对商标俗称使用行为之认定

　　在美国的商标俗称系列判例中，一直贯穿着法官对于公众对商标俗称使用是否等同于商标俗称对应者的使用的思辨。在支持商标俗称对应者的判例中，法官都没有仅仅基于公众使用规则，而是等同地考量了对公众的使用和俗称对应者自身的类似使用。但是不可否认的是，公众使用规则在此类判例中具有重要地位。这对我国的相关司法实践也具有一定借鉴意义，即不能完全依赖于公众使用规则，也不能完全忽略。

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