由于我国商标法采用的是注册在先原则，因此商标权人均通过商标法第三十一条的规定以寻求法律救济，该条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”。在认定商标权人是否“在先使用”问题上法院和商评委的结论不相同。唯一的一个终审法院认定商标权人存在在先使用的是“陸虎案”。法院基于路华公司的关联企业——宝马公司在采访中以“陸虎”指代“LandRover”，就认定路华公司的在先使用行为。这一点在美国的行政和司法实践也得到了体现。TTAB明确：“在广告、贸易名称的显著性部分、企业名称的首部等处使用了商标俗称，可以视为存在类似使用而认定其在先使用行为。”（13）在大众甲壳虫小型轿车的相关判例中，法院也将大众的经销商、母公司等关联企业的使用视为商标权人的在先使用。在“陸虎案”中，其关联企业宝马公司属于指示性的使用，因此可以认定为商标使用行为。在“索爱”案中，一审法院仅基于公众使用作为索爱公司的在先使用，被二审法院予以驳回。较之美国，其司法实践也仅有St.LouisRams一案是基于公众使用而支持商标权人的。因此，能否将公众使用视为商标权人的在先使用仍需要执法者谨慎对待。

　　值得注意的是，我国商标法关于使用的规定不同于美国。相对于《商标法实施条例》在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中对商标使用作了更具体的规定：“没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为的不宜认定为商标使用。”同时立法还强调了如果没有发挥商标区分商品来源的功能，不属于商标使用行为。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》规定：“仅实施转让注册商标的行为，没有发挥商标的区分商品来源的功能，不属于商标使用行为。”美国司法判例中认定的类似使用，在我国可以视为对商标俗称进行商标法意义上的使用，因此可以通过商标法第三十一条获得保护。

　　注释：

　　（1）CocaColaCo.v.KokeCo.ofAm.，235F.408，409（D.Ariz.1916），rev’d，KokeCo.ofAm.v.CocaCola，255F.894（9thCir.1919）.KokeCo.ofAm.v.CocaColaCo.，255F.894，896（9thCir.1919），rev’d，CocaColav.KokeCo.ofAm.，254U.S.143（1920）.

　　（2）1F.R.D.67（D.Cal.1939）.

　　（3）37F.Supp.216（D.Mich.1941）.

　　（4）44F.Supp.405（D.Pa.1942）.

　　（5）188F.3d427（7thCir.1999）.at434.

　　（6）VolkswagenwerkAktiengesellschaftv.Rickard，175U.S.P.Q.563，564（N.D.Tex.1972），aff’d，492F.2d474（5thCir.1974）.

　　（7）VolkswagenwerkAktiengesellschaftv.TheBugHospital，Inc.，208U.S.P.Q.887（D.Mass.1979）.

　　（8）489F.Supp.678（D.S.C.1980）.

　　（9）HarleyDavidsonInc.v.Seghieri，29U.S.P.Q.2d1956（N.D.Cal.1993），at813.

　　（10）KelloggCo.v.ExxonCorp.，209F.3d562，574（6thCir.2000）.

　　（11）937F.2d1572（Fed.Cir.1991）.at1577-78.

　　（12）参见北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书。

　　（13）207U.S.P.Q.356（T.T.A.B.1980）.at363.

　　参考文献：

　　[1]董慧娟.澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考[J].知识产权，2011，（5）：79-83.

　　[2]黄汇，谢申文.驳商标被动使用保护论[J].知识产权，2012，（7）：85-94.

　　[3]高荣林.商标权产生的第三种方式——社会公众的使用[J].中华商标，2012，（6）：33-37.

　　[4]倪朱亮.商标使用：“消费者保护”价值取向下的解读[J].中华商标，2012，（8）：33-39.

　　[5]邓宏光.为商标被动使用行为正名[J].知识产权，2011，（7）：11-18.

　　[6]董笃笃.论商标法中的“公众使用规则”——以吉利“陸虎”商标争议案为例[J].知识产权，2013，（1）：44.

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