网络诽谤的争议问题探究(4)
(三)复数行为说的缺陷
诚然,认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是,字面解 释规则“建立于一个错误的前提,即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”, “但字典对某一字词的解释通常有多种可选择的含义’;“字面解释规则永远也不能成 功地适用于一般性的字词。因为它们总是包含法令所表达的目的和范围之外的东西, 因此常常导致可笑的结果” “字面解释方法在适用方面不可避免的不一致,使它能增进 确定性的说法失色不少”;‘对字面解释方法的最后的批评是,它是一种失败主义和懒惰 的做法。法官在第_次尝试后,就放弃了理解文件的努力。不是努力去发现它的含义, 他只是简单地采纳了有关字词的直观含义一而不管这一含义在特定语境下是否讲得 通”。正因为如此,字面解释结论必须接受后果考察。“后果考察被看作是_种目的 论的解释;因为,目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威,也不是来自于其从 法条文本推导出结果的正确性,而是从这些结果的有益性(NUtzlichkeit)导出。”瑏换言 之“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归,即这些不同的解释分别会 产生哪些实际后果,以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑。”瑨显然,如果 适用一种解释结论的后果是,违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚,而违法性与有 责性轻的行为受到较重的处罚,或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪,而违法性与 有责性轻的行为被宣告有罪,那么,这种解释结论就是不协调的、非正义的,因而是不可 取的。事实上,坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为(即捏造事实并诽谤或散布)这 种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。
第一,如果说诽谤罪的实行行为是复数行为,就意味着捏造行为是实行行为的一部 分,于是,开始实施捏造行为时就是着手,这难以被人接受。根据这种观点,甲在纸条上 写完“A女是卖淫女,患有艾滋病”这句话,然后锁入抽屉,就已经着手实施了刑法分则 所规定的实行行为,即使没有散布,也属于犯罪未遂。这明显不当。?而且,这种观点会 导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为诽谤罪的实行行为。 但是,我们必须吸取“文革”的历史教训,对于这种没有散布虚假事实的行为,绝对不能 以犯罪论处。
与对其他复行为犯的认定相比较,也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑 问。例如,就单个人犯罪而言,如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为,即使没有强 取财物,也成立抢劫未遂。如果认为诽谤罪是复行为犯,那么,只要实施了捏造行为就 成立本罪的未遂,但这_观点并不成立。这从另_角度也说明了诽谤罪不是复行为犯。
或许有人认为,只要行为人以散布为目的开始实施捏造行为,就是本罪的预备行 为。但这种说法也存在问题:一方面,既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为, 就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实 行行为的一部分一样,不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预 备行为。另一方面,即使将捏造行为认定为犯罪预备行为,也不利于保障国民自由。因 为这种观点导致的结局是,写日记、在私人电脑上写文章,都可能成为犯罪的预备行为。 由此看来,将单一行为解释成复数行为,尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行为,并不一定有利于保障国民的自由,反而可能不当扩大处罚范围瑠。
第二,认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点,必然导致案件处理不公平。例 如,甲捏造“A女是卖淫女,患有艾滋病”的事实,并在网络上散布,情节严重,构成诽谤 罪,受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后,也在网络上发布甲曾经散布的“A女 是卖淫女,患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点,只能得出 乙的行为不构成诽谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的,乙也知道是甲捏造的,乙并没 有重新捏造事实,只是重新散布了甲所捏造的事实,因而不符合“捏造事实并散布”的要 件。然而,完全相同的行为,只是因为存在时间先后,就仅处罚发生在前的甲行为,而不 处罚发生在后的乙行为,这明显违反刑法的公平性。
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