(二）情节严重的判断
　　其实,否定说旨在质疑这样的现象：甲在网络上散布了捏造的事实后，乙为了使甲 受到刑事追究故意点击、浏览5000次或者转发500次的，以诽谤罪追究甲的刑事责任 是否合适？在否定说看来，这样的严重情节不是由甲的行为造成的，故不能追究甲的刑 事责任。如果〈懈释》的初衷是，只有不同的5000人共点击、浏览5000次或者不同的 500人共转发500次才属于情节严重，那么，否定说对《解释》的批评或许有一定道理。 所以，问题的实质在于，在网络上散布捏造的事实诽谤他人，即使只有少数人点击、浏览 或者转发的，是否属于情节严重，因而是否值得科处刑罚？笔者持肯定回答。
　　第一，刑法的谦抑性并不意味着处罚范围越窄越好，否则，就可以说没有刑法最好， 但这是幻想。前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要 性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国 民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与 刑罚的弊害进行衡量”?。主张“合理地选择真正值得处罚的行为”?。联系我国的立法 与司法现状，笔者主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚 范围的合理性、妥当性（在司法层次当然以罪刑法定为前提），刑法的处罚范围应当是越 合理越好、越妥当越好。换言之,刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化，我 国刑法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”?。
　　当今社会比以往更加依赖刑罚。“在互联网的中国，价值观念和文化取向崇尚多 元”瑦，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过扩大处 罚范围以保护法益的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活 主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的 法益侵害不堪设想。瑒网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调 限定的处罚而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。
　　第二，作为诽谤罪保护法益的名誉，是对人的社会评价，是个人专属法益。诽谤行 为会使被害人的社会评价降低，进而会对被害人的生活、工作等方面产生诸多不利影 响。例如，当行为人在网络上散布“A女是卖淫女，患有艾滋病”或者“B男性变态，患有 不治之症”后，不仅使A女、B男的名誉毁损，而且必然对其日后的工作与日常交往造成 严重的不利影响。与伤害后立即治愈和财产损失后立即被追回不同，名誉的挽回需要 相当长时间，而且不_定能够挽回。被害人名誉毁损的结果，必须归属于散布者的行 为。如所周知，网络世界存在众多的网络群体（如微信群、朋友圈、QQ群等)。“群体中 只需要有个别匿名个体心中有一个明确的目标,并确切地知道怎么去实现它，该群体的 其他个体只需跟随它们一起实现这一目标，虽然它们并未意识到自己是在跟着别人 走。”在网络活动中，他人的点击、浏览、转发都是一种相当自然、正常的行为，不具有异 常性。所以，散布行为与被害人名誉毁损的结果之间的因果关系不可能被中断，结果必 须归属于散布行为。瑒此外，在网络诽谤的场合，即使事实上只有少数人点击、浏览、转 发诽谤内容,但客观上则是多数人随时可能点击、浏览、转发诽谤内容，因此被害人的名 誉总是面临被毁损的危险。即使行为人删除了相关信息，但诽谤信息仍然可能继续传 播。例如，行为人在微信上散布捏造的事实后，通常会被多人转发；即使行为人撤回或  者删除了所散布的诽谤言论,他人还可能继续转发。即便所有的诽谤信息均被删除，但 浏览过诽谤信息的人依然会相信诽谤信息是真实的。所以，网络诽谤的特点，决定了其 本身就是值得处罚的情节严重的行为。
　　事实上，否定说意在说明《解释》的不严谨，认为应当将情节严重表述为‘‘同_诽谤 信息实际被不同的他人点击、浏览次数达到五千次以上，或者被不同的他人转发次数达 到五百次以上”。可是,这样的要求导致网络诽谤的定罪标准远远高于普通诽谤的定罪 标准,瑓不当限制了诽谤罪的成立范围，不利于保护被害人的名誉。
　　第三,在信息网络上发表诽谤言论的行为，实际上属于持续犯,应认定为情节严重。 可以肯定的是，当行为人在信息网络上发表诽谤他人的言论时，其行为就已经既遂。但 是，只要信息网络上的诽谤言论没有被删除，其“捏造事实诽谤他人”的实行行为就没有 终了，仍然处于持续状态。*如同行为人将被害人锁在一个房间，只要不将被害人解放 出来，其非法拘禁行为就一直在持续。网络诽谤的持续性本身就足以说明其情节严重。
　　即使否认在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，仅认为这种行为属于状态犯, 但只要诽谤内容仍然存在于信息网络上,其对被害人的名誉毁损所具有的抽象危险就会在 _定时间内持续增加。瑓诽谤罪是抽象的危险犯,抽象的危险是否增加是判断情节是否严重 的重要依据。既然可以肯定抽象危险的增加，就应当认定诽谤行为的情节严重。即使否认 在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，也完全能够肯定,行为人在散布诽谤言 论后,存在应当删除诽谤言论却一直没有删除的不作为。因为违法行为、犯罪行为使他 人法益处于危险状态时都具有作为义务。在先前的作为使得诽谤内容具有传播的可能 性,后来的不作为没有阻止诽谤内容的传播时，综合判断行为人的作为与不作为，也必 须认定为情节严重。

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